刑法未解系列之一：刑法的溯及力

偶爾翻刑法，或是與同事討論案件時，總能遇到各種各樣的疑問。有些屬於刑法解釋的問題，有些則是程序問題。。。有些有解答或傾向性答案，有些沒有。本來想專門寫一篇文章，但發現太瑣碎了，乾脆趁記得的時候，一一記錄下來。flag:等將來有空了，再去詳細論證。

《刑法》第12條，主要內容是關於刑法的溯及力，其法條全文為：

第十二條　【溯及力】中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。 本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。

與之相關的幾個司法解釋，包括《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》，《最高人民法院最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，以及《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》。

那麼，問題就來了。

一、舊法主刑重，無財產刑；新法主刑輕，有財產刑。

這個情況比較少，但是也仍然存在，如參加黑社會性質組織罪（第294條）。

• 舊法：組織、領導和積极參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
• 新法（修八）：積极參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產；

對於積极參加黑社會性質組織的，按舊法是3-10年，無財產刑；按新法是3-7年，有財產刑。

另外一個例子是貪污罪與受賄罪（第383條）

• 舊法：（二）個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。（三）個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。
• 新法（修九）：（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

貪污罪、受賄罪的新法中「數額較大」的情況，按司法解釋的規定，是3萬元-10萬元。因此，如果犯罪數額在3萬-5萬（不含5萬）之間，也同樣存在舊法是1-7年、無財產刑，新法是3年以下、有財產刑。

在涉及這些情況時，《刑法》第12條就很難處理：新法與舊法的「處罰更輕」，到底是先比較主刑的輕重、再比較附加刑的輕重；還是考慮先刑罰種類的數量（只有一種刑罰的更輕），再考慮具體刑罰的處罰……也都沒個定論。

實踐中的做法，一般是先比較主刑的輕重，再比較附加刑的輕重。因此在這種情況下，新法對主刑的規定更輕，所以新法更輕，所以要適用新法。

二、舊法沒過追訴時效，新法過追訴時效

如果新法對某個罪名的處罰更輕，還會產生追訴時效的問題。

如上面的參加黑社會性質組織罪中積极參加的被告人，其應受的處罰按舊法的法定刑是3-10年，追訴時效是15年；按新法的法定刑是3-7年，追訴時效是10年。

當一個2000年積极參加黑社會性質組織的被告人在第12年被抓獲並接受審查時，問題就來了：對他的追訴時效，是先按行為時所涉及罪名的追訴時效15年來確定，還是按他被審判時要適用的罪名的法定刑所涉及的追訴時效10年來確定？

這個問題爭議了很多年，最後是最高人民法院在《關於被告人林少欽受賄請示一案的答覆》中，對涉及追訴時效的溯及力問題作了明確：（文號是2016】最高法刑他5934號）

福建省高級人民法院：

你院閩高法【2016】250號《關於立案追訴後因法律司法解釋修改導致追訴時效發生變化的案件法律適用問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：

追訴時效是依照法律規定對犯罪分子追究刑事責任的期限，在追訴時效期限內，司法機關應當依法追究犯罪分子刑事責任。對於法院正在審理的貪污賄賂案件，應當依據司法機關立案偵查時的法律規定認定追訴時效。依據立案偵查時的法律規定未過時效，且已經進入訴訟程序的案件，在新的法律規定生效後應當繼續審理。

此復。

二〇一七年二月十三日

雖然這個批複寫的是對「貪污賄賂案件」，但是同樣也可參考適用於其他犯罪。這個爭議，至少在操作上也已經有了傾向性的做法。

更複雜的涉及79刑法與97刑法的追訴時效溯及力，可參考這個回答：

知乎用戶：如何看待「男子將8歲幼女拖至窯洞姦殺 超過20年追訴期被追訴」？

三、舊法要認定兩罪，但兩罪均無財產刑；新法只認定一罪，但增加了財產刑

如果說前面兩個爭議在實踐操作中都已經有傾向性的做法，那下面的情況就連傾向性的做法都沒有。

例：某甲是個辦假證的，他在2015年5月，偽造了一批假身份證和假駕駛證，然後被抓。

這個罪名涉及《刑法》第280條，同樣先看法律變化。

• 舊法：

第二百八十條【偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪】偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

（第二款無關，略）

【偽造、變造居民身份證罪】偽造、變造居民身份證的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

• 新法

第二百八十條【偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪】偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。 （第二款略） 【偽造、變造、買賣身份證罪】　「偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用於證明身份的證件的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

這個例子中，按舊法，駕駛證要認定為國家機關證件，適用280條第一款，認定為偽造國家機關證件罪，法定刑3年以下；身份證則適用第三款，認定為偽造居民身份證罪，法定刑3年以下。最終以兩罪數罪併罰。

按新法，駕駛證和身份證都屬於第三款的「身份證件」，故只適用第三款，認定為偽造身份證罪，法定刑3年以下，有財產刑。

那麼，究竟是兩個罪的舊法比一個罪的新法重，還是有財產刑的新法比沒財產刑的舊法重呢？

四、再審按行為時的法律

《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》，它裡面有一條很重要的規定是：

第十條 按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。

《最高人民法院最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》。這裡面很重要的幾條是：

一、司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發布或者規定之日起施行，效力適用於法律的施行期間。

二、對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。

三、對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

那問題又來了：

• 1、再審適用行為時的法律，是用於解決「刑法」時間效力的問題，能否擴大到解決「刑法修正案」的時間效力？

按上面《刑法時間效力解釋》第十條的規定，再審程序中適用行為時的法律（舊法）。這是不是一條死規定，也存在爭議。

有觀點認為，這個司法解釋發佈於1997年，是為了解決79刑法與97刑法的交替而發布的，它只用於「97刑法」的時間效力，不能用於擴大到97刑法以後，對這部刑法修正的9部「刑法修正案」的時間效力。

也有觀點認為，這一解釋雖然是用於解決97刑法與79刑法的新舊交替問題；但在法律級別上，刑法修正案的級別與97刑法的級別是相同的，只不過以前是專門修訂79刑法而產生了97刑法，是大修，而後來僅僅是以《刑法修正案》的方式對97刑法小修，但這只是修改的方式不同，相關文件的法律效力與級別都是相同的，所以可以把對97刑法的《時間效力解釋》擴大到處理刑法修正案的時間效力，這個解釋當然也能解決刑法修正案的問題。

• 2、同時存在行為時的法律（舊法）、審判時的法律（新法），且新法處罰更輕時，再審要適用哪個法律？

如果同時存在行為時的法律與審判時的法律，且審判時的法律處罰更輕（如貪污罪與受賄罪），則審判時要適用新法。

但是，如果這一案件又進入審判監督程序，那問題就來了：再審時，到底要不要按上面《刑法時間效力解釋》第十條規定的，改為適用處罰更重的行為時的法律（舊法）呢？

例如：2013年實施的受賄犯罪，2016年接受審判時，適用《刑法修正案九》的新法（處罰更輕）。案件生效後，重新提起審判監督程序，進入再審，此時是繼續適用處罰更輕的新法，還是適用97刑法中處罰更重的舊法？

有觀點認為，要嚴格執行《刑法時間效力解釋》第十條的規定，再審時適用處罰更重的舊法。

也有觀點認為，這種情況下，由於最高法關於刑事訴訟法的解釋第三百八十六條規定，「除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰。」因此仍然要選擇審判時處罰更輕的新法。

• 3、如果再審時出現新的司法解釋，是否要適用新的司法解釋？

比如行賄300萬元。

按舊的2012年最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋_全文，行賄超過100萬元即屬於「情節特別嚴重」，法定刑是10年-無期徒刑。

按新的2016年最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋_全文，行賄超過500萬元才屬於「情節特別嚴重」。

那問題就來了：如果原來的審判中用了2012年的司法解釋的標準，對行賄300萬元認定「情節特別嚴重」，在十年以上量刑，那麼在再審的時候，用哪個解釋呢？

有觀點認為，《刑法時間效力解釋》中第10條規定的「行為時的法律」，是狹義上的「法律」，不包括司法解釋。對司法解釋要適用《司法解釋時間效力解釋》的規定，司法解釋的效力依附於法律的效力，因此這種情況下，再審時要適用行為時的行賄罪法條（該法條的前後變化是新法更重），但同時適用新的司法解釋規定的量刑標準，故只能認定行賄300萬是「情節嚴重」，在5-10年之間量刑。——舊法新解釋

也有觀點認為，《刑法時間效力解釋》中第10條規定的「行為時的法律」，是廣義上的「法律」，包括了行為時的司法解釋。因此這種情況下，再審時要適用行為時的行賄罪法條，以及行為時的行賄罪司法解釋（舊司法解釋）規定的量刑標準，認定行賄300萬是「情節特別嚴重」，在10年-無期之間量刑。——舊法舊解釋

• 4、再審的結果是發回重審，重審時適用舊法還是新法？

如果說再審適用行為時的舊法是死規則，那再審不適用行為時的舊法，而是發回重審，即可規避這一規則。於是又有兩種觀點：

一種認為如果這樣操作，則可以通過再審決定重審的方式，規避這一規則。所以重審時也必須適用行為時的舊法，才能防止這種規避手段。

另一種認為既然沒規定重審必須要適用舊法，則重審當然適用刑法12條的從舊兼從輕原則，可以適用處罰更輕的新法。

五、刑法總則的溯及力問題

對刑法總則內容的修改是從刑法修正案八開始的，因此在這之前也沒人考慮過總則內容的溯及力問題。

在《修八》實施之時，最高人民法院發布了關於《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋，和修八同時實施。這個解釋里規定了總則條文修改後的溯及力問題，但並不一定就遵守《刑法》第12條的從舊兼從輕原則，如禁止令、死緩限制減刑，都允許溯及既往。

禁止令是《修八》對判處管制或緩刑的犯罪分子增設的限制，死緩限制減刑也是對判處死刑緩期執行的犯罪分子增設的限制，如果嚴格遵照《刑法》12條的原則，是不應溯及既往的。但上述解釋第1、2條就規定相關條款可溯及既往。

但是在《修九》實施之時，最高人民法院關於《中華人民共和國刑法修正案（九）》時間效力問題的解釋中，對於第37條之一所增設的禁止令，卻又不溯及既往。

而累犯、如實供述、自首且立功、數罪併罰、無期的減刑等，又仍然遵守從舊兼從輕原則。

於是問題又來了：到底刑法總則的條文變動之後，是否要嚴格適用第12條的規定，對總則的條文適用也堅持從舊兼從輕原則呢？