十四歲以下殺人都不犯法，這到底是為什麼？

十四周歲以下兒童犯罪不會被追究刑事責任，這是眾所周知的一個法律常識，但這一規定卻與青少年犯罪日益增加的直觀感受相抵觸。大家在不了解這一規定的來龍去脈之時必然會對其產生抵觸心理。

針對這一問題，筆者日前在《最低刑事責任年齡應不應該降低？》一問下作了簡要回答，沒成想引起了大家的關注，有支持的，更多的是反對的。更沒成想引起了貴乎編輯的關注，將答案推上日報，但這個答案實在太過簡要，得此殊榮惶愧不已。因此筆者決定針對這一問題進行全面分析，以求稍減惶愧之情。

一、刑事責任能力制度的根源是什麼？

首先，刑事復仇有序化使刑事責任能力制度的產生有了可能性。

犯罪行為是對社會法益的侵害行為，犯罪行為得到懲罰符合人類最基本、最樸素的正義觀念。既然如此，只要有人犯了罪，「以血還血、以牙還牙」就好，為什麼要划出一部分人來在犯罪之後不對其施加懲罰？其根源在於犯罪追訴的有序化。

最初的犯罪追訴行為是同態復仇行為，在這個歷史時期，刑事責任能力沒有存在的必要也沒有存在的可能性，被複仇時靠拳頭和刀子說話就好。但用不了多久，人類就發現「同態復仇」帶來的不是正義，而是無盡的殺戮。「同態復仇」理念在人類發展歷程中已被確證弊多利少，這些無序的復仇行為不論在邏輯上還是在現實中都必然會導致社會秩序的動蕩，因此政府從誕生之日就會努力將犯罪復仇權收歸國有。須知法律的根本目的是秩序，公平的地位是在其次的。

「同態復仇」理念的摒棄和政府收繳懲罰權使犯罪追訴進入了一個有序的良性發展的軌道之中，也使刑事責任能力制度的確立有了可能性。

其次，自由意志理念的確立使刑事責任能力制度的產生有了邏輯上的必然性。

犯罪是一種行為，行為是意志支配下的身體動靜，包含主觀要素和客觀要素，因此，有人認為只要實施了危害社會並給社會造成損失的行為就應當追究刑事責任，這種論點在刑法中被稱為「客觀歸罪」，是已經被刑法理論駁斥的觀點。在考慮不法行為是否構成犯罪時，除了考量造成的損害之外，還必須考慮行為人主觀上是否意識到其在實施不法行為。試想中國自古就有「不知者不罪」的理念，其中就包含了不知道自己的行為是不法行為而實施的不能追究其責任的意思。古人都明白的道理今人反倒在開倒車。

張明楷在論述刑事責任基礎時稱：

責任的基礎，是具有辨認控制能力的人，具有接受法律規範的要求、實施合法行為的可能性，卻不接受法律規範的要求，實施了符合構成要件的違法行為。

看上去有些拗口，簡要來說，張明楷的意思是，只有當一個人知道或者應當知道他的行為會觸犯刑法，而且他有控制自己不實施違法行為的可能性的前提下，仍然決定實施違法犯罪行為，這種犯罪行為才是能夠用刑法來懲罰的。

所以說，刑法認可人類是有理性和自由意志的個體，而自由意志包含兩部分，一部分是認知，一部分是控制。在自由意志支配下的行為才具有刑法意義上的可罰性。在這個理論根基上成長起來的刑法理論自然會將沒有認知能力和沒有自控能力的人排除在刑法的追究範圍之外。這是存在邏輯上的必然性的。

二、什麼是刑事責任能力？

對於刑事責任能力的本質，我國有新舊兩種學說和折衷學說。舊學派或稱傳統學派認為刑事責任能力是犯罪能力，不具有刑事責任能力的，其實施的危害社會行為不能作為犯罪處理。而新學說認為刑事責任能力是刑罰適應能力。也就是說，不管有沒有刑事責任能力，他們的犯罪行為都應該被認定為犯罪行為，只是在科處刑罰時應該按照不同刑事責任能力科處不同刑罰。

目前傳統學說佔據主導地位，筆者也同樣認同這一學說。刑法學泰斗高銘暄和馬克昌在著作中稱：

「刑事責任能力，是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。簡言之，刑事責任能力就是行為人辨認和控制自己行為的能力。」

高銘暄和馬克昌所持的就是犯罪能力說，也就是說不具有刑事責任能力的，其危害社會行為不能作為犯罪處理。而刑事責任能力就是辨認自己行為和控制自己行為的能力。所以所有不能辨認自己行為和不能控制自己行為的個體均不應苛責。

根據這一理論，不僅僅是十四周歲以下的兒童不應處罰，不能辨認和控制自己行為的精神病人不應處罰，沒有選擇實施合法行為可能的也不應作為犯罪處罰。下文將對這幾種類型的行為進行分別分析。

三、哪幾種情形會作為影響刑事責任的因素考量？

第一，十四周歲以下兒童不具有刑事責任能力。

基於刑事責任能力的本質，刑事責任能力是不可能天然獲得的，必然是在一個生理成長、心智成熟同時接受教育和增加社會經驗的漫長過程中逐步獲得的。因此，刑事責任能力的空白期是必然存在的，我在之前的回答中就說過，刑事責任能力的杠子必然會存在，唯一的問題是這個杠子應該劃在哪裡。

法定責任年齡的確定不是隨心所欲的，而是參照本國公民在通常情況下多大年齡能形成辨認和控制自己行為能力為標準。要考慮本國兒童身心發育狀況、考慮兒童接受教育的狀況以及國家刑事政策等因素。最終我國將刑事責任年齡規定在十四周歲。十四周歲以下不承擔刑事責任，十四周歲至十六周歲僅對八種重罪承擔刑事責任，十六周歲以上承擔完全刑事責任。

正如我在之前的答案和評論中所說，法律不可能給出一個最好的答案，只能給出一個最不壞的答案。十四周歲的確立一方面是考慮兒童身心發育的狀況，一方面考慮法律必須要承擔自己的責任作出一個明確的標準出來指導司法活動。法律在這種情況下，只能依據絕大多數兒童狀況作出標準，而不能忽視絕大多數兒童身心發育狀況專註於極個別的特例。這個杠子畫出來就必然要遭人詬病。也就是我所說的法不強人所難，但人有時候會強法所難。

第二，實施犯罪行為時不能辨認或控制自己行為的精神病人不具有刑事責任能力。

我國刑法第十八條前三款規定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。

根據上文對刑事責任能力問題的分析，再來審視這一法條，相信大家都能看出一些門道了，精神病人完全不能辨認自己行為的不負刑事責任，間歇性精神病人在犯罪時處於發病狀態不能辨認自己行為的不負刑事責任。

對精神病人的責任能力要進行醫學和法學雙重評價，首先有精神病醫學專家進行鑒定，他們需要得出行為人是否有精神病、精神病程度輕重以及實施犯罪行為時是否處於發病狀態。很多人擔心這一流程會產生司法黑幕，事實上黑幕在任何一個領域都是存在的，但沒有大家想想的那麼隨意，鑒定人出具的鑒定報告是要呈上法庭做刑事證據使用的，如果出具虛假鑒定，一旦查處是要承擔刑事責任的。任何一個鑒定人在作出虛假鑒定時都會考慮一下到底能不能划得來。

第三、其他意志自由受限的情形。

這種情形不屬於刑事責任能力範疇，但與刑事責任能力同屬於刑事責任阻卻事由的範疇，為了行文方便也一併拿來討論一下吧。

比較典型的有脅從犯和期待可能性問題。

脅從犯是指在共同犯罪中被暴力、脅迫或其他方法威脅參與實施犯罪行為的人。脅從犯是我國刑法的獨特體例。脅從犯是有刑事責任能力的，屬於共同犯罪的一種情形，但由於被脅迫，其人身和意志自由處於不能自己完全表達和控制的狀態，在這樣的情形下實施的犯罪行為一般會被減輕或者免除處罰。當法官認為脅迫程度已經達到被脅迫者完全喪失意志自由的程度，不應作為犯罪處理時，這種情況也就不再是脅從犯了，就是單純不構成犯罪了。舉個例子來說，如果有人說你不去搶劫我就揍你一頓，這種情況下實施搶劫構成犯罪，但應從輕處罰，屬於脅從犯。但如果有人拿刀抵著你的孩子，威脅你不實施搶劫行為就殺你兒子，這種情況下，法律一般不會強人所難，不追究被脅迫者的刑事責任，被脅迫者不具有可罰性，而將脅迫者當做搶劫罪的間接正犯處理。

期待可能性是指根據行為時的具體情況，能夠期待行為人實施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施了違法行為，即產生責任;如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施嚴重違法行為，不能期待其實施合法行為，此為阻卻責任事由，行為人不負刑事責任。經典案例如下：

1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判決為期待可能性理論的產生提供了契機。該案案情如下：被告受雇於馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖，極其危險。被告要求僱主換掉該馬，僱主不允，反以解僱相威脅。一日，被告在街頭營業，馬之惡癖發作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：違反義務的過失責任，不僅在於被告是否認識到危險的存在，而且在於能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼，很難期待其放棄職業拒絕駕馭該馬，故被告不負過失傷害罪的刑事責任。

四、醉酒和吸毒後無法控制行為的情況下實施的犯罪要不要追究刑事責任？

當然要。那麼可能有人會問，不是只要不能辨別和控制自己行為的情況下實施犯罪的都不應該追究刑事責任嗎？醉酒和吸毒之後，人也是完全不能辨認和控制自己行為的，為何要厚此薄彼，追究這種情形下的刑事責任呢？

刑法第十八條第四款明確規定了，醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。這是因為刑法理論中有一個原因自由行為理論。原因自由行為，指具有刑事責任能力的行為人，故意或過失使自己一時陷入無責任能力或限定責任能力狀態，並在這種狀態下實施了符合構成要件的行為時，應當承擔刑事責任。就這樣，這個問題就被如此愉快和完美地解決了。

五、能否對十四歲以下和精神病人實施的侵害行為實施正當防衛？

中國大陸傳統犯罪構成理論是四要件理論，在四要件理論框架下，只要一個因素導致犯罪不能成立，則犯罪整體不成立。也就是說，沒有刑事責任能力的人實施的不法侵害行為不會被當做犯罪處理，在這種語境下，針對這些侵害行為實施正當防衛雖然情理上感覺不應苛責，司法實務也會網開一面，但總體來說，這種行為的定性是曖昧不清的。

兩階層的犯罪構成理論則明確解決了這一問題。當一個侵害法益的行為發生時，首先對該行為的違法性進行考量，在符合違法性要件之後再對該行為進行有責性評價。而刑事責任能力的因素就是在第二階層才需要考量的有責性因素。也就是說，不論行為人是否具有刑事責任能力，該行為都具有刑法意義上的違法性，都屬於不法侵害行為。正當防衛就是為了維護自身或者他人合法權益，對正在進行的不法侵害行為的人採取的制止不法侵害的行為，所以，對不具有刑事責任能力的人實施的不法侵害當然可以進行正當防衛。該出手時就出手。放心干吧。

這一問題是老生常談了，大家也對這一問題非常關注。民意能起到促進法治進步的積極作用，也可能起到動搖法律權威性的消極作用。作為一個法律工作者，筆者深知法治對社會平穩運行的重要意義，因此往往選擇不斷發聲維護現行法律的權威性。法律的制定和修改都不是兒戲，學習越多，筆者越能體會到法律的嚴謹和理性之美，對先哲的大智慧拜服不已，也因此經常被網友罵讀書讀傻了。人類幾千年積累下的文明成果不是一朝一夕就可能超越和推翻的，凡事都要循序漸進，每一次人類文明的突破都是站在巨人的肩膀上。筆者自認確實讀書讀到傻，是因為我深知包括我在內的絕大多數人終其一生都是無法爬上巨人的肩膀的。

參考文獻：

1、張明楷著.刑法學第四版[M].北京.法律出版社.2011.第277頁。

2、高銘暄、馬克昌主編.刑法學第三版[M].北京.北京大學出版社、高等教育出版社.2006.第95頁。

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