從一則案例看隱名投資「終止」後的稅務處理

編者按：關於「代持股」股權轉讓的涉稅問題，尤其是重複徵稅問題，除《國家稅務總局關於企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）對股權分置改革限售股作出明確規定外，目前我國稅法規定並不明確。實踐中，容易引起征納雙方的爭議，尤其是在稅務機關將名義出資人（名義股東）認定為納稅主體的情況下，名義出資人常以其並非實際出資人為由提出抗辯。以下華稅將結合本所處理股權代持的實務經驗，對股權代持的稅務問題做簡要的法律分析，以期為征納雙方提供有益參考。

一、最新案例

某基金，2016年5月註冊為有限合夥企業，註冊地為浙江某地，工商註冊股權結構：GP 有限公司；LP為自然人孫某。

募資階段：

實際出資LP多達28人，有公司，合夥企業，自然人

資金流：28個LP出資人將資金直接打給合夥企業；

出於監管和基協備案需要，收到資金資金後沒有按實際出資做工商變更，

也沒有跟投資人簽任何代持協議，基協備案基金產品時也按著註冊信息備案，沒有按實際出資情況備案。

平時稅務申報系統體現的LP 也為孫某一人，與工商備案一致。

退出階段：

2017年，因投資項目沒有按期上市，主辦方按協議回購，年利率14%支付收益（利息）。收到回購方支付的投資本金及利息後，需要支付給實際投資人，因為工商稅務備案信息與實際出資不一致，將面臨：退款時資金流怎麼走？稅怎麼交？

二、路徑及稅務分析

遇到上述問題後，企業方討論出幾個方案：

方式1：合夥企業→孫某→lp實際投資人

問題：資金從被投方分給孫某後，按照稅法，應有合夥企業代扣代繳孫某應承擔的個人所得稅。由於目前工商等登記均沒有體現LP實際投資人，且缺少代持協議，資金再從孫某轉給實際投資人時，又面臨幾種情形：

1、LP為自然人。是否應該按照《個人所得稅法》繳納個稅，稅目適用「偶然所得」、「其他所得」？如何跟稅務機關解釋？

2、LP為公司、合夥企業。由於基金為合夥性質，所以對於15%的收益難以適用《中華人民共和國企業所得稅法》第二十六條的規定，也即「企業的下列收入為免稅收入：符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益」。由此，LP還需要就該部分所得繳納所得稅，如果LP為公司，再分給自然人股東時，還會面臨一道個稅。

由此，可見重複徵稅問題非常嚴重，於是，企業又提出兩個方案，根據LP的性質，進行區別處理：

方式2：合夥企業→公司、合夥企業lp，合夥企業不代扣代繳個稅，賬務上做往來處理

方式3：合夥企業→孫某，合夥企業代扣代繳個稅，孫某直接將稅後餘額直接支付給自然人lp，並不再扣稅。

問題：在稅收征管上，由於征納雙方信息不對稱，稅務機關在無法證實實際股東的情形下，更傾向於「形式重於實質」，方式2、方式3雖然可以避免重複納稅，但是卻違反了稅法的基本規定，如果納稅人無法證明或無法獲得稅務機關的認可，依舊面臨補稅的法律後果。

三、隱名投資的法律效力

隱名出資，即通常所講的「股權代持」，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。股權代持的出現源於設立及運營公司實踐的社會需要，在商事活動中，尤其是現階段金融資本運作盛行的商事活動中，股權代持現象越來越多，在實踐中，設立股權代持通常包含以下情形：

1、規避法律、行政法規關於禁止或限制投資的相關規定，如：

（1）外國投資者為規避我國的行業准入、持股比例限制或監管，委託境內主體代持股權；

（2）公職人員為規避《公務員法》關於公務員「不得從事或者參與營利性活動」的禁止性規定，委託其他主體代持股權；

（3）為規避其他法律規定而產生的代持。

2、規避《公司法》關於股東人數或資格的限制性規定，如：

（1）《公司法》第二十四條規定：有限責任公司由五十個以下股東出資設立。為將有限責任公司股東人數控制在法律規定範圍內，部分實際出資人委託其他主體代持股權；

（2）《公司法》第五十八條規定：　一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。同一自然人股東為實現設立多個公司之目的，委託其他主體代持股權。

3、其他情形，如：

（1）出於商業安排等考慮委託其他主體代持股權；

（2）為簡化公司股權結構委託其他主體代持股權；

（3）為規避公司可能存在的關聯交易或同業競爭問題委託其他主體代持股權；

（4）以保護個人信息安全、隱瞞資產、逃避債務等為目的而委託其他主體代持股權。

根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（法釋〔2014〕2號）第二十四條第一款的規定，「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效」，首次明確表明了我國法律對有限責任公司的實際投資人的股東資格的確認。

需要提醒的是，根據《合同法》第五十二條的規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。實踐中，如果設定股權代持的目的在於以合法形式掩蓋非法目的或規避法律、行政法規的強制性規定，比如外資為規避市場准入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協議最終可能被認定無效。

四、稅務籌劃的原則、途徑

根據法釋〔2014〕2號文對於隱名投資的界定以及民商法相關原理，隱名股東和顯名股東之間屬於委託合同關係，應當適用《合同法》有關隱名代理的規定。就此而言，稅務機關代表國家作為公法上的債權人，屬於隱名出資法律關係外的第三人，應按處理隱名出資對外關係的相關原則，對代持股權轉讓進行稅務處理。然而，由於稅收債權債務關係具有其特殊性，加之稅收強制性、無償性、固定性的特徵，在處理代持股權轉讓的稅務問題時，除適用公示原則進行判定外，應著重考量實質課稅和避免重複徵稅原則，從而維護納稅人的合法權益，實現實質公平。

1、避免重複徵稅

（1）名義出資人轉讓其所代持的股權，未披露實際出資人的，根據公示原則，稅務機關應以名義出資人為納稅義務人。這種情況主要適用於名義出資人惡意轉讓其所代持股權的情形。

（2）名義出資人轉讓其所代持的股權，稅務機關以其為納稅義務人進行徵稅的，名義出資人可以向稅務機關披露實際出資人。在這種情況下，稅務機關有選擇名義出資人或實際出資人作為納稅義務人的權利。此時，作為名義出資人應積極與稅務機關溝通，提供股權代持協議等書面資料，協助稅務機關確定實質上的納稅義務人。

（3）對於稅務機關選擇名義出資人為納稅義務人的情形，由於代持屬於委託合同關係，相關股權轉讓所得歸屬於實際出資人，因此，應單獨核算，單獨繳納企業所得稅或個人所得稅。名義出資人履行納稅義務後將相關所得轉交給實際出資人的，根據避免重複徵稅原則，實際出資人應不再負有納稅義務。

2、實質課稅原則的適用

實質課稅原則是指稅法上確立的應依據納稅人經營活動的實質而非表面形式予以徵稅的準則。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（法釋〔2014〕2號）的規定，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。因此，在股權代持的法律關係中，實際股東為投資收益的實際享有者，股權登記由名義股東變更為實際股東並未改變經濟實質，依據實質課稅原則，上述股權變更並不構成股權轉讓，也不存在任何股權轉讓所得，無需繳納企業所得稅或個人所得稅。

在實際操作過程中，雖然代持的法律關係是客觀存在的，實際股東往往因為缺乏有利證據材料等種種原因存在被稅務機關按照公允價格計稅的風險。甚至在企業代持個人股權的情形下，存在雙重徵稅的風險。為此，實際股東應重視有關證據材料的收集（如出資的支付憑證、參與公司股東會的決議、參與公司利潤分配的憑證等），並加強與稅務機關的交流與溝通，必要時獲取法院關於實際股東身份的確權判決等，爭取按照實質課稅原則納稅。

3、原隱名股東變更為顯名股東

代持股權轉讓還包括名義出資人向實際出資人轉讓股權、即原隱名股東變更為顯名股東的情形，對於此類情形是否需要繳稅，我國稅法尚未有明確的規定。根據我國所得稅法的相關規定，有所得才納稅，而此類股權本就屬於實際出資人所有，並不涉及實際的股權買賣。加之《國家稅務總局於企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）規定，依法院判決、裁定等原因，通過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股，無需繳納所得稅。因此，華稅認為，原隱名股東變更為顯名股東的情形，本文開頭的案例亦可參照適用此規定，做相應處理，避免重複納稅。

4、企業轉讓上市公司限售股的特殊規定

股權代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協議時，實際投資人和名義出資人都將面臨稅收風險。通常而言，稅務機關往往對於實際投資人的「一面之詞」並不認可，並要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。2011年，《國家稅務總局於企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）發布，對於企業為個人代持限售股重複徵稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務後的限售股轉讓收入餘額轉付給實際所有人時不再納稅。同時，企業持有的限售股在解禁前已簽訂協議轉讓給其他企業或個人，但未變更股權登記、仍由企業持有的，企業實際減持該限售股取得的收入，計入企業當年度應稅收入計算納稅。其餘額轉付給受讓方的，受讓方不再納稅。對於符合上述條件的代持股權轉讓，可以根據規定，在名義出資人完成納稅義務後，實際出資人在取得收入時不再納稅。

需要提醒的是，39號文僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情形，且其適用前提是「因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股」，其他情況的代持股如何處理並沒有規定，而且，對於什麼情況屬於因股權分置改革造成的代持股也沒有明確規定，實際執行中仍存在爭議。因而，實際生活中普遍存在的其它股權代持現象仍存在著雙重徵稅的風險。

5、審慎選擇代持對象

除企業代持股權外，自然人之間的股權代持現象也較為常見。根據《國家稅務總局關於股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告》（國家稅務總局公告2010年第27號）的規定，將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人，如果申報的股權轉讓價格偏低，則被視為有正當理由而免於核定徵收。因此，實際股東若因各種原因需要代持，應盡量在上述範圍內選擇代持對象，以減少未來解除代持協議所可能產生的稅務負擔。

6、持股的法律形式

對於代持股導致股權減持後的高額稅負問題，如果能夠找到一個可以避免繳納企業所得稅的特殊實體為實際出資人代持股，則可以有效避免重複徵稅問題。從我國目前的法律規定來看，合夥企業符合這個條件。相較於公司制模式，由於合夥企業在稅收上被視為「透明實體」，直接針對股東納稅，實行「先分後稅」，在投資退出時，只繳納一道個人所得稅（或企業所得稅）。因此，可以通過設立合夥企業作為名義出資人，實際出資人成為合夥企業的合伙人。在代持股權轉讓時，可以有效避免經濟性重複徵稅。

需要提醒的是，合夥企業合伙人的應納稅所得額不僅僅是其實際分配所得，根據《關於合夥企業合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）的規定，合夥企業年度應納稅所得稅額的範圍是「生產經營所得和其他所得」，包括合夥企業分配給所有合伙人的所得和企業當年留存的所得（注意：這意味著，即使不分配利潤，也要交稅，華稅遇到很多這種案例）。

7、交易模式的規劃

2012年10月，平安保險發布公告稱，公司員工持股平台已於5月份轉讓部分股權至戰略投資者。此次轉讓包括新豪時60%的股權、景傲實業60%的股權以及江南實業38.004%的股權。此舉使中國平安的高管及員工得以套現約167.43億元，成為限售股減持節稅的典型案例。

2007年，平安保險A股上市之前，由於國內法律方面的制約，平安保險的員工持股計劃全部是通過法人代持股的形式實現，即由平安保險員工出資成立新豪時、景傲實業和江南實業3家法人公司，由這3家公司購買中國平安的股票。但實際上，這3家公司扮演的角色只是為員工代持平安股票，本身並不開展其他經營活動。2010年4月，這3家公司代持的部分限售股解禁，若其直接將代持的股票通過市場變現、將實現的收益轉給員工，則轉讓收益首先需要在公司層面按25%的稅率繳納企業所得稅，員工個人作為股東取得的轉付款還要按照股息、利息、紅利所得繳納20%的個人所得稅。重複徵稅將使納稅人承擔很高的稅負。

對於此種情況，平安公司的員工通過直接轉讓3家代持公司的股權，間接轉讓了平安保險的股票。此時，由於平安保險的股票並非轉讓，避免了公司層面的所得稅問題，只就個人股權轉讓部分按「財產轉讓所得」徵收20%的個人所得稅。通過轉讓持股平台的股權，既有效解決了代持股的重複徵稅問題，維護了員工的利益，又避免了員工限售股直接在市場減持對公司股價波動的影響，實現了員工持有向戰略投資者持股的平穩過渡。

8、區域性稅收優惠政策的使用

在我國關於代持股轉讓的稅法規定不完善的情況下，通過搭建持股平台進行資本運作的情形，可以解決代持股的重複徵稅問題。而對於投資者而言，可以將搭建持股平台與適用低稅負地區的稅收優惠政策結合起來，從而進一步的降低交易成本。

需要提醒的是，不同地區稅收優惠政策的法律層級不同，為避免政策適用中潛在的法律風險，應優先選擇政策層級高、執行穩定的地區；同時，區域性稅收優惠政策都有其適用條件，在符合其要求的前提下才能享受稅收優惠，因此，企業應該充分了解和熟悉不同的政策要求，重視相關資料的收集和管理，必要時，需尋求專業稅務顧問或法律顧問的協助。

五、總結

在實際工作過程中，納稅人應重視股權代持的稅法風險，如果股權代持的交易安排確有必要，則應當審慎選擇代持對象，並儘可能的將代持對象限定為特定的範圍之內，以減少未來解除代持協議時的潛在稅務風險。同時，華稅建議，應當合理安排股權代持的交易架構，結合公司具體情況及未來的商業安排，審慎規劃、設計持股平台的模式以及交易方案。如果股權代持的交易安排已經發生，則應當全面收集證據材料，盡量按照實質課稅原則納稅，最大限度的維護自身的合法涉稅權益。

nn （作者：劉天永，北京華稅律師事務所主任，全國律協財稅法專業委員會副主任兼秘書長，法學博士，經濟學博士後，稅務律師，註冊會計師，註冊稅務師；QQ和個人微信號均為：977962，添加可互動交流。）
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