金融賬戶涉稅信息自動交換下「投資機構」的判定

01-29

在歐洲，金融賬戶涉稅信息自動交換制度並不陌生，尤其是對銀行等儲蓄類金融機構。因為早在2005年，歐盟國家就已經開始在歐盟內部執行一部名為《歐洲儲蓄指令》( EU Savings Directive (2003/48)，簡稱"EUSD")的法律。EUSD要求銀行等金融機構將儲蓄賬戶的相關涉稅信息報送給本國政府，然後由本國政府傳遞給賬戶持有人稅收居民身份所在國政府，以此來打擊跨國逃稅和不合理避稅。起初歐盟試圖拉攏美國也加入這個EUSD，被美國婉拒。但是五年後的2010年，美國制定出了比EUSD更加強大的《海外賬戶納稅法案》(Foreign Accounts Tax Compliance Act, 簡稱「FATCA」)。接下來的幾年，經合組織（OECD）以FATCA為藍本，依託G20平台，逐步將的《金融賬戶涉稅信息自動交換標準》（Common Reporting Standard, 簡稱「CRS」）這套全球版的FATCA制度推向世界，目前已經有101個國家承諾將於2017或2018年開展CRS下的金融賬戶涉稅信息自動交換。

在CRS下，如果一個實體屬於金融機構的類別，那麼其需要進行CRS下的一系列盡職調查和賬戶識別、申報等合規工作。金融機構通常包括存款機構、託管機構、投資機構和特定的保險機構。單純從CRS的合規程序來說，銀行類存款機構是最為簡單的一種，尤其熟悉EUSD的歐洲銀行機構。最為複雜，也是爭議最多的一類金融機構當屬投資機構(Investment Entity)。因為投資機構不僅包括公司，合夥等法律實體，甚至還包括信託、遺產執行等其他法律安排。而且從反避稅的角度，投資機構類實體（尤其是設立在離岸地的投資機構）也是最容易「藏污納垢」的地方，因此自然也就成了CRS重點「打擊」的對象。

CRS下投資機構的概念來源於美國的FATCA政府間協議（Inter-governmental Agreement, 「IGA」)以及美國財政部的FATCA法規，但同時也存在一些差別。OECD CRS範本（Common Reporting Standard) 第八節第A（6）條對投資機構的定義做了規定，同時在相應的CRS Commentary 中也做了詳細的解釋。在此不再逐字翻譯法律條文，簡單來說，CRS下大致包括兩類投資機構：

第一類：基於自身的業務類型而被分類成投資機構

這一類投資機構很好理解，主要看該實體自身的業務類型即可。如果其在過去三年（成立不滿三年的，在機構存續期間）主要的經濟活動是為其客戶或者代表其客戶進行以下一種或者多種投資或金融資產運作的業務，則應屬於投資機構的類別：

買賣貨幣市場工具（如支票、匯票、存單以及衍生品等）；
外匯交易；
匯率、利率和指數工具；
可轉讓證券；
商品期貨交易；
個人和集體投資組合管理；
或者代表他人對資金進行投資和管理等。

所謂的「主要經濟活動」也就是說其總收入中超過（含）50%的部分都是來自於從事上述經濟活動。

例一：有一家註冊於英國倫敦的A投資管理公司，根據其過去三年的審計年報，其80%以上的收入都來源於為客戶進行集體投資組合管理(Collective Portfolio Management)，那麼通常該A投資管理公司應被分類成投資機構。

需要說明一下的是，如果一家實體僅是因為其主要從事投資諮詢或者投資管理服務（作為投資顧問或者投資經理人等）而被分類成投資機構，那麼這類投資機構的賬戶持有人是無需識別的，因為這類投資機構的賬戶在CRS下不屬於金融賬戶。這一類「為他人做嫁衣裳」的投資機構與下面要講的第二類投資機構有密切關聯。

第二類：受專業管理的投資機構

這類投資機構通常需要滿足兩個條件（或通過兩個測試），即：

受專業管理（「managed by」 test)

如果一家金融機構（包括上述第一類投資機構），無論是直接或者通過其他服務提供商，代表某實體進行上述投資或金融資產運作的活動，那麼該實體即被認為是受該到了「專業管理」。如果有多家機構代表該實體進行上述活動，那麼只要有一家機構是金融機構，則視為滿足此條件。

此外，還需要考慮該金融機構是否對該實體的資產運作或者投資擁有全部或者部分的自由裁量權（discretionary authority), 如果沒有任何的自由裁量權，那麼該實體則不屬於「受專業管理「的情形。

信託公司在CRS下通常都屬於金融機構類別。因此以其為受託人設立的信託通常是可以直接判定成是「受專業管理」。畢竟信託只是一個法律安排，信託受託人才是信託的真正管理者和運營者。

當然，OECD 允許CRS參與國在制定國內法規時對」managed by」 test 進行細化，例如，如果一家實體的董事是由另外一家金融機構所委派，且是另外一家金融機構的員工，那麼該實體也會被認為是受專業管理的情形。例如，設立在百慕大群島的某離岸公司，其所有董事均為當地一家持照專業管理公司（通常為金融機構）所委派，那麼該離岸公司通常會被認為是屬於受專業管理的情形。

例二：接上述例一。如果A投資公司代表一家設立在盧森堡的合夥基金B進行金融資產的運作和投資活動，且根據A和B簽署的投資管理協議，A對B的金融資產投資或交易擁有部分自由決定權，那麼基金B即符合了「受專業管理」的條件。

2. 主要從事金融資產投資、再投資或交易（「financial assets」 test)

「主要從事金融資產投資、在投資或者交易」，是說該實體過去三年（成立不滿三年的，存續期間）總收入有50%以上（含）都是來源於對金融資產的投資、再投資或者交易。

例三：接上述例二。如果基金B的全部收入都是來源於對金融資產的投資，那麼B則滿足了」managed by」 test和」financial assets」 test, 應當分類成投資機構。B基金應當對其投資人進行相應的盡職調查，識別其稅收居民身份。

「Financial assets test"是判斷第二類「受專業管理的投資機構」比較核心的一步，其中包括了兩個很重要的內容：

一是涉及到金融資產的概念。如果一家實體50%的的總收入與金融資產沒有關係，則無法滿足「主要從事金融資產投資或交易」的條件，因此無法分類成CRS下的投資機構。OECD CRS Commentary在第八節第24段對於金融資產的範圍作了如下列式：

a security (for example, a share of stock in a corporation; partnership or beneficial ownership interest in a widely held or publicly traded partnership or trust; note, bond, debenture, or other evidence of indebtedness),
partnership interest,
commodity,
swap (for example, interest rate swaps, currency swaps, basis swaps, interest rate caps, interest rate floors, commodity swaps, equity swaps, equity index swaps, and similar agreements),
Insurance Contract or Annuity Contract,
or any interest (including a futures or forward contract or option) in a security, partnership interest, commodity, swap, Insurance Contract, or Annuity Contract.

在CRS下，對不動產的非債務性直接權益 (non-debt direct interest in real property) 以及具體的商品實物（例如小麥，汽車，遊艇等）不屬於金融資產的範疇。對於現金是否屬於金融資產目前仍存在很大爭議。

二是在判斷總收入來源的時候是否需要穿透(look through)下面的附屬實體(underlying entities)。有不少已經實施FATCA的國家，允許實體在做「financial assets」測試時，穿透其下屬被持有的實體，也就說要找出收入的最終來源，判斷其是否屬於來源於金融資產投資或交易。

例四：接上述例三。如果基金B下面唯一的資產是100%持有的一家註冊於新加坡的貿易公司C，90%的業務都是從事化妝品的國際貨物買賣業務（非金融資產投資或交易），那麼如果適用上述「穿透原則」，則在判斷B是否屬於投資機構時，可不考慮B持有C100%股權的情形，直接將C穿透，看成B的90%的收入也來源於非金融資產的投資或交易。此時，則B無法滿足「financial assets」測試，也就不屬於投資機構。

有意思的是，OECD在CRS 常問問題（FAQs)中，並沒有考慮上述「穿透原則」的適用，也就是說，在CRS下判斷B的收入來源時，不能將C穿透，因為B所持有的C的股權本質上即是金融資產，因此B可以滿足「financial asset「的測試，所以屬於投資機構。這樣一來，目前已經按照FATCA對實體進行過分類的金融機構，可能面臨需要在CRS下對該實體進行重新分類。

以金融資產投資資或交易為目的而設立的投資機構

在實踐中，某些共同基金（證券投資基金），私募基金，對沖基金，風投基金，槓桿收購基金以及其他類似的投資工具，其設立的主要目是為了進行金融資產的投資或交易，這類實體通常無需進行上述「managed by」和」「financial assets」測試，可直接將其判定為投資機構。

設立在非CRS參與國的投資機構

在上一篇關於被動非金融機構的討論中已經提到，如果一家投資機構設立在非CRS參與國，那麼這類實體應當被分類成」被動非金融機構」（Passive NFE)。具體哪些屬於CRS非參與國，各國會根據自身情形進行規定。美國並沒有參與CRS，世界上絕大多數的國家都將美國列入了CRS非參與國（少數搖擺不定的國家如盧森堡，之前認為美國是參與國，最後也將美國列入了非參與國名單）。

舉個簡單例子，美國的投資機構A在盧森堡某金融機構B持有金融賬戶，那麼B將會把A分類成被動非金融機構，需要識別其最終控制人，但是如果把A換成是中國的投資機構，B是不需要對A的賬戶進行任何操作，因為中國是CRS參與國，而在CRS下，金融機構持有的賬戶是不需要申報的。

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#科林原創#

中國將於2018年開展CRS下的金融賬戶涉稅信息自動交換。但目前中國政府還未出台任何關於CRS執行的本地法律法規。所有文章內容均基於OECD 發布的相關法律文件，僅供參考。歡迎留言討論。

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