天使投融資法律文件與解析 | 優先購買權（十）

（七). 優先購買權

推薦條款如下:

公司在合格資本市場首次公開發行股票前，並在不違反本協議其他條款 的情況下，創始人出售其擁有的部分或全部股權 (「擬出售股權」)時， 投資人有權以同等條件及價格優先購買全部或部分擬出售股權。

創始人承諾，就上述股權出售事宜應提前[建議時間 【15】個工作日通知 投資人，投資人應於[建議時間【 5】個工作日內回復是否行使優先購買權， 如投資人未於上述期限內回復創始人，視為放棄行使本次優先購買權。

1、制度背景

本條規定的是投資人對創始人出售股權時所享有的優先購買權。 在早期創業投資模式下，創始人股東在上市前出售股權通常須滿足一系列的先決條件，包括: (1)成熟。創始人持有的股權通常都有成熟安排。在成熟之前創始人的股權被限制轉讓; (2)已過鎖定期。創始人的股權通常有鎖定期，被限制轉讓。鎖定期有的約定為固定年限，比如四年，有的在上市前都被鎖定限制轉讓。 在投資人放棄這些先決條件之後，創始人才能對外轉讓股權，也才有投資人的優先購買權。 受限於上述先決條件，創始人在上市前出售股權通常不是主流，即便創始人被同意出售通常也是小額套現行為。

2、實現機制

有限責任公司注重「人合性」。對於股東轉讓股權，根據《公司法》，

(1)如果股東向其他股東對內轉讓股權，公司法沒有特別的限制，包括不 需要經過其他股東(包括投資人)同意，其他股東(包括投資人)亦沒有優先購 買的權利;

(2)如果股東對外轉讓股權，須經其他股東過半數同意。不同意的股東(包 括投資人)，應該購買該股權，否則視為同意轉讓。換言之，公司法沒有限制股 東通過轉股退出的權利;以及

(3)同意對外轉讓的股權，其他股東(含其他創始股東)都有優先購買的 權利。

需要說明的是，前述規定只是《公司法》的指引性法律規範，股東可以通 過在公司章程另行約定以排除前述規則的適用。但是，如果公司章程對股東轉股 沒有另行規定，原則上會自動適用《公司法》的上述指引性規範。

我們通常見到的投資人優先購買權條款，通常約定在創始人對內向其他創 始人轉股時，投資人也有優先於包括其他創始人在內的所有其他方受讓擬轉讓股 權的權利，這排 除了其他創始人股東的優先受讓權。另外，如果投資人拒絕創始 人出售股權，優先購買權條款通常並沒有約定投資人有受讓擬轉讓股權的義務。 這些都與《公司法》的指引性規定不符。而根據《公司法》，要排除這些指引性 規定的適用，各方只能通過公司《章程》另行規定。因此，為減少優先購買權條 款效力的不確定性，各方除了在《股東協議》進行規定，尚倫研發組建議將該優 先購買權條款放進公司章程。工商局推薦使用的公司章程範本也給了交易各方對 此自由約定的操作空間。

需說明的是，優先購買權條款約束的是投資人與創始人股東，對作為本協 議以外第三人的受讓方不具有約束力。如果投資人行使優先購買權，尤其是購買 部分擬轉讓股權，導致第三方無法實現完整受讓擬轉讓股權時，這可能不符合作 為第三方的受讓方的商業利益，導致創始人股東對外轉股交易失敗。

3、提示要點

交易方可以約定投資人優先購買權的例外情形，包括: (1)公司的員工激勵股權通常由創始人股東代持。如果員工行權，創始人股東將激勵股權轉讓給員工不應受到投資人優先購買權的限制; (2)創始人股東向其關聯方轉讓。比如，公司將來由境內結構重組為境外 控股結構，由於該等重組導致的創始人股東將其股權轉讓給關聯方亦不應受到投資人優先購買權的限制。

(八). 共同出售權

推薦條款如下:

公司在合格資本市場首次公開發行上市前，在不違反本協議其他條款的 情況下，創始人出售其擁有的部分或全部股權時，投資人有權按照創始 人擬出售股權占該創始人持股總額的比例與創始人共同出售，否則創始 人不得轉讓。

創始人承諾，就上述股權出售事宜應提前[ ]個工作日通知投資人，投 資人應於[ ]個工作日內回復是否行使共同出售權，如投資方未於上述 期限內回復創始人，視為放棄行使本次共同出售權。

1、制度背景

「共同出售權」條款與「優先購買權」條款都是針對創始人出售股權時連環 使用的條款。如果創始人滿足出售股權的前提條件，投資人不行使優先購買權的 同時，投資人可以通過行使共同出售權以實現與創始人同比例出售。如果說「共 同出售權」是投資人對創始人的「跟隨權」，領售權」則是創始人對投資人的「跟 隨義務」。

如前述「優先購買權」條款所述，由於創始人在上市前出售股權通常不是主 流，即便出售也通常是小額套現。因此，「共同出售權」雖然是投資人的退出方 式之一，但投資人據此並不能全身而退，只能實現部分退出。「共同出售權」不 是投資人的主要退出方式。

2、實現機制

(1)倒擠法 倒擠法的計算方式是在創始人出售給第三人股權的總數一定的前提下，首先通過創始人擬轉讓的股權數額與創始人總股權數額計算出這兩者的比例，其他 投資人按照相同比例出售其所持有的公司股權，即:創始人實際出售股權=擬出 售股權總數-投資人實際出售股權總數。相對於購買股權的第三人而言，不會增 加其擬購買的股權數額，增加了股權轉讓的成功率。

(2)加成法

在加成法的計算方式下，其投資人的出售數額與倒擠法相同，最終創始人 出售的股權數額即為其擬出售的股權數額。其實，在倒擠法的計算方式下，投資 人的出售比例相對增加了。

例:本輪融資共有兩名投資人及一名創始人，投資人 A、投資人 B 各持有 公司 10%股權，創始人 C 持有公司 80%股權。現創始人 C 擬向公司股東以 外第三人 D 出售公司 40%股權。投資人 A、B 同意其出售並行使共同出售權。 根據推薦條款，此時投資人 A、B 分別能最高共同出售(40%/80%)x10%=5% 。 資人合計出售 10%股權，而創始人則最多只能出售 40%-10%=30%。

例:本輪融資共有兩名投資人及一名創始人，投資人 A、投資人 B 各持有 公司 10%股權，創始人 C 持有公司 80%股權。現創始人 C 擬向公司股東以 外第三人 D 出售公司 40%股權。投資人 A、B 同意其出售並行使共同出售權。 根據推薦條款，此時投資人 A、B 分別能最高共同出售(40%/80%)x10%=5% 。 資人合計出售 10%股權，而創始人則最多只能出售 40%;所以，出售的股 權總數為 40%+10%=50%同理，在出售比例改變時，出售的股權總數也改變。

(3)按比例出售

在出售總額不變的情況下，投資人、創始人按照各自的持股比例分配是公 平的。《公司法》與共同出售權相關的規定例:創始人擬出售股權占公司總股權的比例與創始人共同出售。公式:投資人 A 實際出售股權=擬出售股權/公司總股權 x 投資人 A 股權，即40%/100%x10%=4%，創始人最多出售 40%-(4%+4%)=32%投資人出售股權的情況需適用《公司法》規定的必要程序，包括須通過其 他股東過半數同意，並且其他股東有優先認購權。在商務安排上，共同出售權的 設置隱含條件為當投資人按比例出售股權時，其他股東須同意投資人出售其持有 的股權。

共同出售權是投資人退出公司的機制之一，也是投融資協議常設條款。若 創始人想爭取去掉共同出售權，不如與投資人協商合理的共同出售權的最高比 例。由於擬出售給第三方股權總額一般是固定的，投資人共同出售比例越高，創 始人能出售的股權就相應減少，因此確定合理的出售比例對雙方都有利。

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