法意時評｜蔣龑：為什麼控槍這麼難？

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這是法意讀書在知乎的第 37篇文章

導言

美國時間10月1日晚，拉斯維加斯市曼德勒海灣酒店附近發生槍擊事件，造成至少60人死亡、400人受傷。此後，警方認定槍手為Stephen Paddock，白人男性，內華達州麥斯奎特人。截至目前，該事件的傷亡規模，已遠超2016年6月12日的奧蘭多同性戀酒吧襲擊案。事件發生後，有媒體將此次槍擊稱為美國歷史上最血腥的槍擊事件。此前，有人懷疑該槍擊事件由ISIS發動，但是因為嫌疑人為內華達當地的白人，該懷疑成立與否仍然有待進一步調查。

因此，在案件的詳情明朗之前，恐慌的眾人無疑會把關注的焦點再次集中在「控搶」問題上。控搶問題作為一個具有美國特色且長期無法解決的政治問題，逐漸演變成美國社會無法迴避的頑疾。

那麼，自認為代表文明、先進和人權的美國，為何頻頻在槍支問題上栽跟頭？美國憲法第二修正案關於槍支問題的規定引發了何種討論？憲法第二修正案規定的究竟是一種持槍的個人自由，還是一種民兵抵抗的權力？「民兵」的內涵又改如何解釋？美國最高法院又是如何將「持槍權」解釋為公民的憲法權利的？

今日，法意向各位讀者推薦清華大學法學院蔣龑博士的文章《「槍支條款」還是「民兵條款」：美國憲法第二修正案研究》（第一部分）。在這篇文章中，作者從著名的Heller案入手，通過分析三位大法官的判詞，為我們解讀美國槍支問題背後的憲法解釋問題。

文章原載於《政治與法律評論（第五輯）》（法律出版社2014年），為方便閱讀，少數段落的劃分有所調整。法意感謝蔣龑博士授權法意推送。

Heller案與作為「槍支條款」的第二修正案

文/蔣龑

在美國，人們對槍支呈矛盾心態，一方面，在這個「以自由立國」的國家中流通著約2億支槍，並且每年約有2萬人喪生於槍支暴力之下，受傷的人數更是不可計數；另一方面，不論槍支問題引發了多少流血事件、浪費了多少社會成本，美國人似乎對槍支一往情深。在2012年美國大選辯論中，主張槍支管理的民主黨候選人奧巴馬卻異常謹慎。在圍繞槍支問題近9分鐘的辯論中，奧巴馬大打教育牌，強調學校教育與家庭教育對改變暴力傾向的重要性，對槍支管理法案卻言語不詳，僅僅提到限制進攻性武器問題。主張槍支權利的共和黨候選人羅姆尼卻直言不贊同增加新的槍支管理法案——換句話說，即便槍支暴力問題已經是全民共識，但只要在槍支管理上多行一步，就會失去大量選票。

面對如此嚴重的社會問題，美國為什麼無法禁槍？甚至在總統大選中羅姆尼能咄咄逼人地表示不贊同增加槍支管理法案？這一切皆源自美國憲法第二修正案和美國最高法院在2008年與2010年的兩個案件中對該修正案的解釋。

美國憲法第二修正案規定：「保障一個邦的自由，必需有一支管理良好的民兵，不得干涉人民持有、攜帶武器的權利。」正因為在憲法中明文規定人民擁有「持有和攜帶武器的權利」，槍支作為顯然的武器在美國自然無法全面禁止，而只能給予管理。而任何槍支管理法案，在某種意義上都是對上述權利的限制。因此，在理論上，任何槍支管理法案都需要經過第二修正案的審查。

美國最高法院先在2008年的District of Columbia v. Heller案（以下簡稱Heller案）中判決「公民只要基於合法目的，就享有第二修正案規定的『攜帶和持有武器』的權利」。又在2010年的McDonald v. Chicago案（以下簡稱McDonald案）中判決「將Heller案對第二修正案的解釋運用於各州」。無疑，這兩個判決對美國聯邦及各州既有的槍支管理法案有著極大的限制作用，在這兩個判決之後，奧巴馬在大選辯論中對槍支管理問題含糊其辭就不難理解了。

根據托依布納的理論，「現代社會所發生的事情就是專家語言的增長……不同的溝通系統以不同的方式把世界編碼」。就槍支暴力問題而言，政治科學界、歷史學界、社會學界以及法學界各有自己的話語，作為一篇法學論文，我將重點研究美國社會槍支暴力問題背後的法律（憲法）問題：美國憲法第二修正案問題。

下面，我們首先就來分析Heller案。

Heller案與McDonald案

一、案件背景與訴訟過程

截至2008年，美國最高法院自1939年United States v. Miller案（以下簡稱Miller案）以來再未就第二修正案問題進行判決。美國最高法院在Miller案中，肯定了旨在管理與民兵訓練無關、且為進攻性武器的相關槍支管理法案的合憲性。因此，在1939年至2008年近70年的時間裡，隨著美國槍支暴力問題的日益凸顯，美國聯邦及各州出台了大量槍支管理法案。但自20世紀80年代末起，美國擁槍派和保守派團體開始質疑槍支管理法案的合憲性，其中比較有代表性的是以下幾項：

里根時代的時任聯邦司法部長米斯出具的原旨主義解釋模式手冊中就說明過第二修正案的「個人主義」解釋問題，1997年托馬斯大法官在Printz v. United States案的協同意見中也表示「第二修正案保護公民個人的持有和攜帶武器的權利」，斯卡利亞大法官在其出版於1998年的演講中也有類似的表達。以及2000年美國大選小布希的勝出。有資料顯示，2000年民主黨候選人戈爾在其出生的田納西州、及肯塔基，西弗吉尼亞等州敗選就是因為其所持的槍支管理立場。另外，聯邦第五巡迴上訴法庭在2001年的Emerson案中，出人意料地採用了「個人主義」的解釋方法。小布希上台，其總檢察長約翰·阿什克羅夫斯特上任時的日程表中就包括改變司法部門對第二修正案的立場，其中由OLC負責撰寫的長達106頁的第二修正案備忘錄，為第二修正案的個人主義解釋立場提供了官方的完整理論表述。

Heller案則是自80年代末挑戰槍支管理法案的最高峰。早在2002年，卡托研究所憲法專家羅伯特·列維（Robert A. Levy）就針對哥倫比亞特區槍支管理法案開始招募志願者組織訴訟。在2004年OLC備忘錄出台後，Heller案被正式提交到聯邦地區法院。Heller案案情並不複雜，哥倫比亞特區的槍支管理法案非常嚴格，尤其是在對手槍的管理上，其規定了除執法人員以及在本法頒布之前（1976年）就擁有手槍者，其餘人士一律禁止持有手槍。本案被告Dick Heller因家住犯罪高發區，於是以在家中自衛為由，提出申請持有手槍。在遭拒後，向法院起訴，尋求第二修正案的保護。

對美國最高法院來說，這將是自1791年第二修正案頒布以來，第一次有機會直接解釋第二修正案的適用範圍。最高法院五位保守派大法官以微弱多數判決哥倫比亞特區的槍支管理法案違憲。法院判決書由原旨主義旗手之一的斯卡利亞大法官撰寫，四位自由派大法官中，斯蒂文森和布雷耶大法官出具了異議意見。三份判決書合在一起長達120餘頁，其本身就是關於第二修正案解釋問題的精彩論證。下面，我們就進入判決本身。

二、三份判決書

1. 斯卡利亞的判決——原旨主義與作為「個人權利」的持槍權

就Heller案，九位大法官都將第二修正案的前款——保障一個邦的自由，必需有一支管理良好的民兵——標記為「序言條款」，將後款——不得干涉人民持有、攜帶武器的權利——標記為「操作條款」。從而，對第二修正案而言，九位大法官一致贊成其憲法解釋問題即為「序言條款」與「操作條款」之間的關係問題，即「序言條款」是否限制「操作條款」的使用範圍。對斯卡利亞等五位保守派大法官來說，他們認為不限制，第二修正案不僅僅保護民兵組織的權利，只要公民憑合法目的（Heller是以自衛為目的在家持槍）就擁有第二修正案保護的「持有和攜帶武器的權利」。

斯卡利亞在繼承第二修正案「序言與操作」的文本結構之後，就闡明自己的解釋方法，他主張對憲法文本的解釋應當忠實於憲法被頒布時的一般理解，憲文文本的單詞和片語的含義應當是被頒布時的普通和正常的含義。他據此認為：「序言條款」僅僅宣布了第二修正案的目的，但不能限制或擴大「操作條款」的範圍。在這一原則下，斯卡利亞展開了對憲法文本的分析。他首先解釋的是「操作條款」，將同一時代的1787憲法和《權利法案》諸條款中的相似片語，如「The People」、「Right」「Keep and Bear Arms」，採用查閱當時字典的這樣極端的方法，在文本上確證這些片語在當時的用法無一例外的涉及到「個人權利」，而無須與民兵服役相聯繫。

顯然，斯卡利亞是以一種反歷史的方式——查閱當時字典——來回溯歷史，其論證是抽離了任何歷史語境的純文本分析。斯蒂文森在其異議意見中就舉出了大量的論據來論證，即使是在第二修正案頒布時期，公民持槍的權利就被限制在民兵中。但是斯卡利亞的回應特別簡單，例如，針對斯蒂文森指出「攜帶武器（keep arms）」在當時經常被用於關於民兵的文本中時，斯卡利亞指出，「某一片語被經常地用於一個特定的文本中不代表就被限制在這一特定的文本中使用，我也能找出相當的資源來佐證該片語被用在非民兵文本中的情況。」這一情況當然是大量存在的，因為在美國建國初期，除了聯邦，各州亦有各自的憲法與權利法案，其中賓夕法尼亞、佛蒙特、北卡羅納和馬賽諸薩各州的類似憲法條款中就明確表示公民持有和攜帶武器用於「the defence of themselves」或「common defence」。當然紐約、弗吉尼亞等州的相似條款則明確持槍權與民兵之間的關係。

在文本上確證了「操作條款」的含義無須限制在民兵之後，斯卡利亞策略性地回溯英國權利法案的頒布歷史，因為英國權利法案中也有類似的條款，他通過這段歷史的回顧乃是為了證明公民持槍的權利是先在於憲法的事實，進一步的剝離了其與民兵的關係。這樣他就順理成章的將「序言條款」和「操作條款」剝離開來，「序言條款宣布的目的是防止民兵被取消，但是民兵並不是美國唯一的先在價值，序言條款也沒有宣布民兵就重要於自衛和打獵。」至此「操作條款」獨立出來，公民擁有和攜帶槍支的權利沒有「序言條款」的限制，保護的當然就是個人權利。

用憲法文本代替第二修正案的編撰史，用先在事實上的持槍代替「序言條款」的限制——雖然至此只佔斯卡利亞整個判決的三分之一，但是我認為，他的主體論述已經結束了。他成功的指明了憲法文本在當時的含義，所謂的「限制在民兵中」是後來自由派學者的主觀建構，並不是憲法的原意，而如果我們採用原旨主義的解釋立場，哥倫比亞地區槍支管理法案就是違憲的。

斯卡利亞的判決在表面上似乎是反歷史的純文本分析方法，但是我們細緻閱讀，會發現這一反歷史背後的歷史意涵。任東來教授將斯卡利亞的解釋方法稱之為「大眾意義原旨論」有一定道理，因為這歷史正蘊含於「大眾意義」之中。借著斯卡利亞的分析，他既指出了源自英國《權利法案》的持槍權，又指出了自衛、打獵等美國建國時期居民持槍最主要的活動。建國伊始的美國，並沒有完善的常備軍和警察建制。對於當時的美國居民來說，槍支在某種意義上是生活必需品，其主要目的就是自衛和打獵。正是從這一「大眾意義」上來理解，槍支並不局限於民兵中，甚至美國都可以說是建立在槍支文化上的國家。

就規範意義而言，以追問文本的方式來確證第二修正案單詞和片語並無可厚非，但是——即使我們採納原旨主義的解釋方式——修正案制定時期的大眾意義和制定者撰寫條文時的原意畢竟是兩個概念，即便是當時美國全民持槍也不能因此就證明這就是該條文的原意，制定者的原意和當時普通人民對憲法的理解畢竟不可能完全重合——亦即，我們可以承認對文本當時含義的一般理解確實是一種原旨，但是並不是唯一的原旨，如果我們將修正案制定的具體語境、尤其是參考制定者撰寫過程中的具體考慮，我們就第二修正案將會得到另一種原旨，這後一路經，正是斯蒂文森的「原旨主義」路徑。

2. 斯蒂文森的判決——作為復調的原旨主義解釋

不同於斯卡利亞的「大眾意義原旨論」，斯蒂文森則訴諸於憲法制定者的原意，套用當下的一個術語，即憲法制定者寫作該條文時的「問題意識」是什麼。

斯蒂文森開篇就寫道：「第二修正案所保護的乃是各州保留管理良好的民兵的權利。第二修正案是對在憲法確認大會過程中那些擔心聯邦政府因組建常備軍因此而解除各州民兵武裝的回應。」亦即，斯蒂文森是通過美國建國之初聯邦與州的權力劃分、常備軍與民兵之間的關係來考察第二修正案的原旨，對他來說，考察普通居民日常理解的槍支就是不必要的方式，既然建國之父們寫作該條文是為了回應聯邦權力與常備軍問題，那麼第二修正案的原意就應當在這份回應中得出。

「對於建國之父們來說，如何恰當的分配新國家中的民兵權力是他們的核心關切之一」。當時圍繞該問題的是一對極具張力的觀點，一方面是各州及普通人民認為聯邦政府的常備軍對個人自由來說是一種難以忍受的威脅，但另一方面建國之父們又意識到單純依靠各州的現有民兵不足以擔負起國防任務。正是這自由與安全之間的弔詭，1787憲法在該問題上一種妥協：一方面國會被授權招募常備軍和供給軍需、但此項用途的撥款期限不得超過2年，同時建立和維持一支海軍（美國憲法第1條第8款第12、13項），但同時又負責規定民兵的組織、裝備和訓練，規定用來為合眾國服役的那些民兵的管理，但民兵軍官的任命和按國會規定的條例訓練民兵的權力，由各州保留（美國憲法第1條第8款第16項）。就1787憲法而言，可以說是在國防體制上聯邦與州權進行的初次分配：聯邦有權組建常備軍，並和各州分享民兵管理權。

斯蒂文森繼續考證到，問題就出在1787憲法中對國防權力的分配並不能讓各州滿意：首先就不能有效消除對常備軍威脅個人自由的擔心；其次是並沒有恰當地規定常備軍與民兵之間的關係；第三，用弗吉尼亞州制憲代表喬治·梅森的話說就是國會如果拒絕裝備和訓練民兵，各州並沒有辦法抵抗；第四，也是最重要的，即「解散」在某種意義上也是一種「組織」形式，這就等於賦予了國會解散民兵的權力。雖然聯邦黨人成功的讓各州確認了1787憲法，但是《權利法案》的制定則可以看成是反聯邦黨人的勝利。弗吉尼亞、北卡羅納、賓夕法尼亞等州在憲法確認大會中就以制定《權利法案》為條件才通過憲法，那麼，第二修正案的制定就是為了回應聯邦黨人與反聯邦黨人在憲法批准過程中就國防體制上的二次辯論。

進而，對斯蒂文森來說，第二修正案的制定過程就非常重要，因為即便確認了第二修正案所要回應的問題，也不能因此就確定「操作條款」中「攜帶和持有武器的權利」就一定被限制在民兵中。斯蒂文森此處的論證關鍵是麥迪遜——第二修正案初稿撰寫者——的第二修正案初稿：

「
人民持有和攜帶武器的權利不能被侵犯，一個有著良好武裝、良好組織的民兵是我們自由國家（country）安全的最好保障，但是不得強迫因為宗教原因不願意持有武器的人進入民兵服役。
」

雖然這份草稿與最終的條款還有明顯差異，但在斯蒂文森看來，這已經足以確定第二修正案的原旨了。首先，最後條款將「國家（Country）」變成了「州（State）」，是對民兵權力和州權地維護；其次，最後刪除掉的分句恰恰緊緊的將攜帶武器與民兵聯繫在一起，表明至少在麥迪遜看來，持有武器與民兵訓練有著緊密相關性；第三，因宗教原因不願意持槍也在某種程度上否定保護全民（civilian）擁有和攜帶武器的觀點；第四，在最後的成文中將民兵條款調整至前款，更加突出了第二修正案的主旨乃是在於確證民兵權力和州權。

至此，斯蒂文森的主體論證結束了，他首先表明了建國之父們制定第二修正案的「問題意識」，以此圈定第二修正案原旨之範圍，然後利用麥迪遜的草稿來確定攜帶武器的權利被限定在民兵武裝和訓練中才是憲法制定者的原意，這樣看來，哥倫比亞特區的槍支管理法案自然是合憲的。

但是，斯蒂文森的論證也是不全面的。他僅僅論證了第二修正案的「操作條款」需要被限制在「序言條款」的範圍內，即第二修正案不用於審查不在民兵範圍內的哥倫比亞特區槍支管理法案。但是，第二修正案不用於審查該槍支管理法案畢竟不能等同於該法案就是合憲的。亦即，斯蒂文森其實對本案的爭點（槍支管理法案是否合憲）除了證明該爭點與第二修正案無關外，其他的什麼也沒有說。

（斯蒂文森大法官）

如果我們將斯卡利亞和斯蒂文森的兩份判決書合在一起再次審閱，其並不能回答傑弗森早在200多年前就「憲法應當19年制定一次」的責難。哪怕第二修正案真如斯卡利亞論證的那樣是保護作為「個人權利」的持槍權，但是只要我們承認第二修正案的制定一定是為了回應某個社會問題，那麼我們就必須也要承認隨著時代的發展，社會問題也會隨之變遷，面對社會議題的變遷和固定不變的憲法條文，我們也許需要對第二修正案採用新的解釋——這新的解釋，正是布雷耶大法官所運用「利益平衡」解釋模式——對第二修正案的另一種解讀。

3. 布雷耶的判決——「利益平衡」視角下的第二修正案

對布雷耶大法官來說，重要的不是第二修正案是什麼，而是這場具體訴訟背後真正反應的社會與政策問題是什麼，進而，聯邦最高法院需要根據該特定的社會與政策問題，對相關憲法條文進行「積極」解釋。

Heller案背後的社會問題是美國槍支暴力問題，擁有3億多人民的美國社會中就擁有多達2億支槍，每年因槍支暴力死亡的人數高達2萬人，造成受傷的人數更是驚人，因槍支而耗費的社會成本每年是以億為單位計算的。因此，Heller申請在家以自衛為目的持槍，其真正問題是社會治安問題。但同時，布雷耶也承認，槍支文化在某種程度上是美國國民特色之一，繁榮的軍火工業、2億多支搶的社會流通，以及NRA等來福槍協會在美國大行其道就是最好的證明，否則就不會有大量的「槍支權利派」政策科學研究者反對槍支管理了。當然，之所以本案集中於對第二修正案的憲法解釋，是因為包括修正案在內的所有憲法條文中，該條文與這一社會和政策問題最具有文字上的相關性。

美國槍支超市

因此，在布雷耶看來，就算我們承認法院多數意見對第二修正案的「個人主義」解釋，我們也需要對比第二修正案所保護的「個人權利」，與其所造成的「社會公共利益」之間的抵牾。套用一句中文俗語——兩權相衡舍其輕——所謂用「利益平衡」的方式重新解釋第二修正案，其要旨就在於對「個人自由與公共安全」這一法理學經典問題現實主義回答。

布雷耶認為，在理論上對槍支管理的嚴格審查都會在實踐中轉向利益平衡，因為第二修正案同樣關心公共安全，而公共安全、公民生命是憲法條文的基本目標。這樣布雷耶就將問題從如何在文本上解釋第二修正案轉化為討論哥倫比亞特區槍支管理法案是否能夠促進這一目標，如果能，則合憲；如果不能，則違憲。接著，布雷耶運用大量數據證明其確實在長遠上有利於保衛生命和公共安全的利益。這樣，布雷耶拋開了憲法的原意和先例。在今天，當公民的持槍問題不再是政權問題，而更多是治安問題時，加強槍支管理無疑有利於減少犯罪、尤其是涉槍的惡性犯罪，這就需要對「第二修正案」進行重新解讀，利用第二修正案的特殊結構，將公民持槍這一被憲法規定的權利限制在民兵中，而在非民兵的領域，讓位給聯邦和州的槍支管理法案。

如果單獨看布雷耶的判決，會讓我們無法理解——既然問題如此明顯，槍支暴力已經引發了諸多問題，自然應當加強管理——為什麼當代美國還有那麼多人（包括大量社會精英，比如羅姆尼候選人）反對槍支管理法案、為什麼普通民眾不願意放棄個人持槍權、為什麼在當代美國擁槍派團體如NRA的實力要遠遠大於控槍派團體？這一看起來反常識的問題，既是用諸如「美國人民熱愛自由」的簡單自然法標籤所無法解釋的，也是用白岩松所強調的「武裝起義權」這一日益為美國擁槍派放棄的洛克式政治哲學無法解釋的。其讓人信服的原因就在於，在槍支管理辯論中，美國有一批社會科學論著運用同樣讓人信服的數據——如同布雷耶的論證一樣讓人信服——論證了一個更加反常識的事實：槍支管理越嚴格，槍支暴力越泛濫。

對這批社會科學論著，我們不需要詳細分析之，只需要簡單闡明論辯雙方的論證思路即可。對於槍支控制派而言，既然槍支泛濫，造成了嚴重的社會治安問題，那麼應對之策當然是限制武器流通，加強槍支管理，增強地方的治安權，由警察、國民警衛隊更多的壟斷暴力，從而有效地減少犯罪。但問題在於，有大量的數據顯示通過加強槍支管理的方式來有效減少犯罪的思路在現實中是失敗的（當然也有相當數據顯示是成功的）。對槍支權利派而言，控槍派最大的失誤就在於無視當下2億多支槍，並且每年都有穩定數量的武器進入美國社會的現實，對他們來說，如果加強槍支控制的話，那麼這個社會到最後只有犯罪分子和想要從事犯罪活動的人才有槍，這將是讓人無法忍受的現實。雙方各執一詞，亦各有道理，總體上看，東北部與大城市多是控槍派佔據主流，但中西部和鄉村以及少數族裔聚居區則是擁槍派有優勢。

將布雷耶「利益平衡」的解釋方法與相關的政策科學論著聯繫在一起審閱，我們會發現，其論證雖然避免傑弗遜式的責難，但是工具性的解釋憲法規範，容易用法官自己的理念代替憲法條文本身的理念，尤其是面對極具爭議的社會文化議題。擁槍派和控槍派團體各有其自身理據，在短時間內很難辨清孰是孰非，布雷耶「利益平衡」式的「積極」解釋憲法，到底無法避免「法官經常犯錯」的質疑。

三、作為「槍支條款」的第二修正案

上文具體分析了Heller案的三份判決書，並論證了運用不同的憲法解釋方法，我們就第二修正案將得出不同的含義。當然，沒有任何一種憲法解釋理論是完美的，作為憲法解釋方法的原旨主義、利益平衡等都是為了解釋者自身的目的服務。那麼九位大法官爭論的問題到底是什麼？

我之所以將布雷耶的判決放在最後闡述，是因為布雷耶的判決最清晰的點明了訴訟雙方真正的關切：面對日益泛濫的槍支暴力與社會治安問題，美國應當採納什麼措施防範？是進一步控槍乃至最後的禁槍，還是回歸一種前現代「以（潛在的）暴制（潛在的）暴」的治理方式？

這就要從九位大法官公認的「序言與操作條款」的前提說起，將第二修正案的兩個條款如此標記本身就表明了在大法官們看來，後款是其重心所在。只有我們考慮到槍支暴力問題，我們才能理解為何前款中對民兵地位的宣示就成了「序言」。因此，所謂的將第二修正案兩個條款劃分成「序言與操作」，將第二修正案的憲法解釋集中為「序言條款」與「操作條款」之間的關係，就有明顯的政策指向性，擁槍派自然更看重「操作條款」，控槍派當然更喜歡「序言條款」。其實，如果我們對比OLC備忘錄、斯卡利亞和斯蒂文森的判決，我們會發現這三份判決書的論述框架、術語選擇、甚至是論證方式都有極大的相似性。Heller案中的三份判決書，本身既是美國最高法院對第二修正案憲法解釋問題的終審性回應，同時又是學術界對第二修正案展開學術爭論的一部分。

這樣本無可厚非，畢竟聯邦最高法院的大法官們不是不食煙火的修道士，法院設置本身就是為了解決社會爭議，但是如此之效果卻造成了美國憲法第二修正案「槍支條款」化和「個人權利」化，將第二修正案的後款突出出來並將其處理成公民權利宣言。但問題出在，該個人權利是一個典型的當代權利——斯卡利亞卻用第二修正案原旨之權利比附作為當代權利的個人持槍權：在斯卡利亞的論證中，原旨之持槍權乃是因為當時人人皆持槍，但彼時之持槍主要為了國防；在斯蒂文森的論證中，第二修正案無關持槍權問題——抑或兩位大法官是用當代作為自衛的持槍權比附原旨時另一種意義上的持槍權？因為，我們根據斯卡利亞和斯蒂文森對建國史的敘述，無法得出第二修正案的制定者將重點落在「槍支條款」上。尤其是在斯卡利亞的敘述中，公民持有和攜帶武器的權利與前面的「民兵條款」沒有必然的聯繫，甚至就沒有聯繫。它就是對源自英格蘭公民持槍權傳統的憲法確認，那麼我們自然無法得出第二修正案的兩個條款之間是序言與操作的關係，它毋寧是兩個獨立的條款。

如果我們進一步追問，為什麼斯卡利亞在表面上極端原旨的判決卻有意忽視了古今兩種根本不同意義上的持槍權？其答案就在於第二修正案的「槍支條款」化上。緊密關聯政策辯論的第二修正案研究在其學理化進程中頁在不斷地「槍支條款」化，也因此日益狹窄了學者們的研究視角，好在聯邦最高法院歷史上圍繞第二修正案的零星案例、和2010年的McDonald案為我們重新認識第二修正案打開了新的視角。

本文作者系清華大學法學院博士研究生，本文為作者在清華大學法學院的碩士論文修改而成，作者感謝趙曉力老師在本文構思和寫作過程中的幫助。