美國大選中，「錢」能講話？

本文作者左亦魯。原文載《政治與法律評論（第一輯）》。本文轉載自PKU法治研究中心（微信號：PKUNOMOS）。

美國大選可能是最「燒錢」的「一場秀」。前兩天，觀察者網的一篇文章《盤點：給希拉里捐款最多的20人都是誰？》 ，向我們展示了站在這位女強人背後的20位超級富翁。他們少則百萬，多則千萬，源源不斷地支持著希拉里的所有競選活動。更不用說，另一位候選人特朗普本人，就是一個億萬富翁。

我們不禁要問，金錢與美國大選、與美國政治到底有怎樣的關係？這些捐款者將如何影響未來總統的決策？難道莊嚴神聖的美國憲法就不禁止這種金錢政治嗎？

今天法意推出一篇左亦魯博士的文章《錢能講話？——Citizens United v. Federal Election Commission案》。文章通過分析最高法院的一系列經典判例，為我們梳理了政治獻金與美國大選、言論自由之間的關係。原文載《政治與法律評論（第一輯）》，為方便微信閱讀，其中部分段落劃分有所調整。法意感謝左亦魯博士授權首發。

2009年1月27日，美國總統奧巴馬在國會發表了他任內第一次國情咨文。在談論了經濟危機、醫改、反恐等議題之後，奧巴馬話鋒一轉：「上周，最高法院推翻了維持近一個世紀的法律，向包括外國公司在內的特殊利益集團打開了閘門，使得他們在選舉中的花費不受限制。我認為美國的選舉不應由美國最有權勢的利益集團或者更糟——外國企業——來提供資金。這件事應該由美國人民來決定，所以我迫切希望民主黨人和共和黨人聯手通過一部法案來糾正這一錯誤。」話音未落，民主黨眾議員和參議員紛紛起立鼓掌叫好。而此時電視鏡頭卻捕捉到，與另外幾位面無表情的大法官相比，阿利託大法官情緒相當激動，他不停地搖頭且口中一直重複著「not true, not true」。第二天，有關奧巴馬向最高法院開戰以及奧巴馬與阿利托之間的「衝突」的新聞迅速搶佔美國各大媒體版面。而這一切爭議的根源就是最高法院於2009年1月21日判決的Citizens United v. Federal Election Commission一案。

根據Citizens United官方網站上的介紹，本案的上訴人Citizens United是一家致力於「恢復公民對我們政府控制的非營利組織」，其目標在於重申美國國父們關於「小政府、經濟自由、家庭價值以及國家主權和安全等傳統美國價值」。毫無疑問，這是一個保守派組織。2008年Citizens United拍攝了一部名為《希拉里》的紀錄片，該片對當時正準備參選總統的參議員希拉里持批評態度。為了宣傳計劃在預選前30天出現在有線電視的視頻點播服務上的《希拉里》，Citizens United在廣播電視和有線電視上為該片製作了廣告。

2002年，由共和党參議員John McCain和民主党參議員Russell Feingold發起的《2002年兩黨競選改革法案》獲得通過。該法案通過之前，《1971年聯邦競選法案》規定在某些特定聯邦選舉中，禁止公司和組織在各種形式的媒體上動用其一般財富資金對候選人進行直接捐贈或用於「明確宣傳」支持或反對某候選人的獨立支出。該規定後被編入聯邦法典，也就是判決中頻繁出現的§441b。

而《2002年兩黨競選改革法案》§203則是對§441b的修正，《2002年兩黨競選改革法案》§203把禁止公司和組織從事的行為從「明確宣傳」擴展到「選舉性傳播」。在廣播、有線電視和衛星傳播中具有以下兩個特徵的就屬於「選舉性傳播」：1、涉及聯邦職位的可明確識別的候選人；2、在預選前30天或大選前60天開始。

而聯邦選舉委員會（Federal Election Commission，簡稱FEC）則進一步將「選舉性傳播」定義為「公開發散地傳播」，比如在總統預選中，如果一個即將舉行預選的州內在預選開始前30天內有超過5000人接收到這一信息，就屬於要受到限制的傳播。不過聯邦法律只是直接禁止了公司和組織使用其一般資金從事政治活動，公司和組織可以單獨成立一個名為政治行動委員會（political action committee，簡稱PAC）的獨立基金間接行動。

由於擔心自己觸犯上述聯邦法律，Citizens United向地區法院主張將聯邦法律對公司和組織進行捐助的限制適用於《希拉里》這部紀錄片是違憲的，同時還主張將《兩黨競選改革法案》中對於公司和組織捐助必須有「免責聲明」和「披露義務」的要求適用於該片也是違憲的。

Citizens United案是一份五比四的判決。如一些學者所言，這是一份基本按意識形態站隊的判決，五位保守派大法官與四位自由派大法官在此涇渭分明。本案一共出現了五份意見，其中法庭的多數意見由保守派大法官肯尼迪撰寫，另外四位保守派法官斯卡里亞、阿利托、托馬斯以及首席大法官羅伯茨加入。一份異議由大法官斯蒂文斯撰寫，另外三位自由派大法官金斯伯格、布雷耶和斯托馬約爾加入。除此之外，首席大法官撰寫了一份附議以回應自由派法官對司法節制和遵循先例的質疑，阿利托加入。斯卡里亞對斯蒂文斯就第一修正案「原旨解釋」提出的異議做出回應，阿利托和托馬斯大法官加入。托馬斯大法官對多數意見的第四部分持異議，認為對言論自由的保護仍舊不夠徹底，因此又單獨提交了一份意見。

判決篇幅不短，代表自由派撰寫異議的斯蒂文斯法官還專門為過長的判決表示抱歉，但本案的重要性和爭議性顯然使得各方都必須把話說清楚、說充分。在五篇意見中，肯尼迪法官代表保守派撰寫的多數意見和斯蒂文斯法官代表自由派撰寫的異議顯然因其統觀全局和針鋒相對而最為重要。

肯尼迪法官撰寫的多數意見共分五個部分，在第一部分對本案的基本事實、涉及法律和上訴歷史等背景性問題進行介紹之後，肯尼迪法官在第二部分開篇提出了一個乍看有些奇怪的問題——上訴人對於適用於《希拉里》一片法律的違憲主張能否在一個相對狹窄的基礎上解決？

什麼是「在狹窄的基礎上解決」呢？這種「狹窄的主張」其實多出自上訴人CitizensUnited自己的一系列抗辯，比如：因為《希拉里》並沒有明確呼籲選民去支持或反對希拉里，所以不屬於聯邦法律所禁止的「選舉性傳播」；或由於《希拉里》僅在付費的視頻點播服務而不是免費的廣播電視中出現，因此存在較低的擾亂選舉程序的風險；又或聯邦法律應對Citizens United這種絕大多數成員是普通個人的非營利組織的政治言論給予一定例外等等。

總而言之，「狹窄」更多是主張將這些法律「適用於」《希拉里》違憲，而不是去挑戰這些法律本身的合憲性。然而，多數意見拒絕了上訴人的「狹窄」主張，理由是採取這種「狹窄」的進路將會導致對政治言論的冷卻。當然，對「狹窄」解決問題的拒絕遭到了自由派的大肆抨擊，著名自由派法學家羅納德·德沃金在《紐約時報書評》上一篇名為「一個毀滅性的判決」的評論中指出五位保守派法官完全可以支持上訴人自己提出的主張而不宣布法律違憲，然而多數意見不僅在第一次聽審後就決定置上訴人自己的呼聲於不顧，引入自己的議題，更是在夏天緊急安排了一次特別聽審以便儘快做出判決。在此，多數意見顯得「雄心勃勃」，志在必得。

由斯蒂文斯大法官撰寫，另外三位自由派大法官加入的異議同樣分為五個部分，篇幅甚至比多數意見還要長。在異議的前兩個部分，斯蒂文斯法官主要批評多數意見「用大鎚而不是手術刀去摧毀國會試圖管制政治程序的最重要的立法」以及對遵循先例制度的違反——「五位法官不滿於本案有限的本質，為了改變法律，他們改變了整個案子。」德沃金認為多數意見並不僅僅體現保守派法官對公司利益的偏愛，還存在「一個更陰暗的解釋」，即本案和2000年的布希訴戈爾案一樣，背後是赤裸裸的黨派利益。斯蒂文斯的異議顯然不會如此直白，但他也指出「本案與被推翻的Austin案和McConnell案唯一的不同就是法庭成員的構成」，暗示這是保守派在按照自己的路線圖去實現政治綱領。

在拒絕了狹窄地解決問題後，那麼本案的爭議焦點就變為公司和組織在競選中的支出和花費是否屬於受到第一修正案保護的政治言論。或者簡單來說，公司和組織在競選中花的錢是不是受保護的言論。

我們不難發現，從多數意見和異議的第三部分開始，「歷史」、「傳統」這些字眼頻頻出現於雙方的意見中。因為無論對多數意見還是異議來說，如何把今天的結論建立於判例和歷史的解讀之上是最關鍵的任務。雙方都試圖以Buckley v. Valeo案、First Nat. Bank of Bostonv. Bellotti案、Austin v. Michigan Chamber of Commerce案和McConnell v. Federal Election Commission案為中心，在金錢與言論這一問題上建構出自己的第一修正案版本。

無論是肯尼迪還是斯蒂文斯，都選擇了1976年的Buckley v. Valeo案作為開始。

水門事件後，美國國會通過了《1971年聯邦競選法案》，並設立聯邦選舉委員會負責監督和執行。在Buckley案中涉及爭議的《聯邦競選法案》主要涉及以下兩個方面：1、個人對「清晰明確的候選人」的捐助和支出受到限制，同時候選人競選聯邦職務時的花費也受到限制；2、某一競選階段的捐贈和支出情況應當報告和公開。

Buckley案最重要的意義在於，某種程度上它標誌著「金錢=言論」和「錢能說話」的開始。如果個人或組織就某些政治問題或候選人發表評論當然屬於受到保護的政治言論，然而用錢對政治候選人進行捐贈或其他競選支出，這到底是一種行為還是言論呢？一個人或組織所花的錢，怎麼就會他說的話一樣，變成了一種言論呢？

在這裡，多數意見依據1961年涉及焚燒徵兵卡的United States v. O』Brien案認為捐贈和支出並不是像焚燒徵兵卡這樣的行為，即便其中包含一些行為的因素，也因為其具有「交流」的因素而屬於言論或與言論有關。此外，多數意見還認為由於在當今大眾社會任何一種觀點的交流都需要金錢支出，限制支出將會限制言論的數量、議題的種類、討論的深度以及所能覆蓋的受眾。從而，限制錢就會導致限制言論的數量、種類、深度和覆蓋面，最終限制言論。從這Buckley案開始，「錢能說話」這一前提就算確立下來了，剩下的問題只是誰的錢能說話，哪些錢能說話的了。

法庭的多數意見還做出了一個影響深遠同時又飽受爭議的區分——多數意見認為限制個人對競選和候選人的捐贈並不違反第一修正案，因為這將有助於防止投桃報李、「利益交換式」的腐敗，提高「代議制民主的廉正」；然而多數意見同時認為《聯邦競選法案》對於支出的限制卻違反第一修正案的，因為這很難防止「利益交換式」的腐敗，同時限制了言論的數量、種類、深度和範圍。

支持對競選支出加以限制的人除了防治腐敗外，還提出另一個重要的利益——促進平等。通過限制花費和支出，可以限制富人、公司和組織因大量財富還具有的權勢和影響，從而促進平等。但是對於促進平等的主張，多數意見卻斷然拒絕。Buckley案多數意見說出了一段十分著名同時又飽受爭議的話：「……政府可以通過限制某些言論來增強另外一些言論的概念並不容於第一修正案。」換言之，促進平等並不容於言論自由。正如一些學者所批評的，「防止腐敗」和「促進平等」選舉經費改革最常見的兩條理由，然後最高法院從Buckley案開始，無論自由派還是保守派一直選擇了拒絕「平等」這一訴求。

在對Buckely案的解讀上，肯尼迪和斯蒂文斯其實並不存在重大分歧。雙方都接受了「錢能說話」這一前提，不同在於「誰的錢」或者「什麼樣的錢」才能說話。肯尼迪認為既然多數意見直接認定限制支出侵犯了發言者的第一修正案權利，而沒有在個人、公司和組織這些發言者中間做出區分，那麼Buckley案多數意見沒有否定就意味著肯定——誰的錢都可以說話。而斯蒂文斯則認為Buckley案對個人、公司和組織沒做區分，但也並沒有禁止今後做區分的意思出現。

而Buckley案兩年之後的FirstNat. Bank of Boston v. Bellotti案則直接涉及了公司的錢能不能說話這一問題。正如斯蒂文斯所說，Bellotti案也是多數意見最倚重的一個案例。

Bellotti案的背景是馬薩諸塞州打算通過公投決定是否修改州法，全國銀行聯合會和一些商業組織打算通過資助一些宣傳活動來反對這一公投。但馬薩諸塞州的刑法禁止公司通過捐贈和支出影響除「實質上涉及公司財產權、商業和資產的問題之外的投票」，Bellotti案就涉及這條立法的合憲性。最終法院推翻了該立法，對於這一結果保守派和自由派並不存在爭議，雙方爭議的焦點是Bellotti案中麻省州法到底為何被推翻？

保守派多數意見傾向於強調和「擴大」該判決的重要意義，主張該法是因為剝奪了公司的言論才被推翻，因此Bellotti案是公司享有政治言論自由的明確肯定。肯尼迪法官強調Bellotti案多數意見認為「問題不是公司是否像自然人一樣享有第一修正案權利，而是立法是否剝奪了第一修正案原本要保護的表達。」Bellotti案追隨Buckley案，同樣認為即便出現腐敗或腐敗的可能性，這也不是一項足以壓倒言論自由的利益，而多數意見再次引用了Buckley案中那句「名言」決絕了有關促進平等的主張。因此，肯尼迪法官對Bellotti案的定性為——言論並不因為它的來源是公司而喪失第一修正案保護，即「公司的錢也能說話」。

但斯蒂文斯法官認為Bellotti案處理的問題其實相當狹窄，該法被推翻與剝奪了公司的言論自由無關，麻省立法被推翻是因為該法屬於「觀點歧視」——在進行公投這一議題上，麻省立法為持反對態度的公司和組織施加了負擔，該法的目的在於限制和剝奪反對公投的言論。因此，Bellotti案只是宣布不能對公司和組織進行這種「觀點歧視」的限制，並不是像多數意見所聲稱的那樣證明公司和個人的錢都可以說話。

雙方另一個爭議還集中在Bellotti案中的腳註26，其中有一句是「在本案中，我們對公司在一般性公共利益上的言論權的考慮與公司在政治競選和公共職位選舉中的權利不具可比性」。異議由此認為這句話證明了Belloti案所要表達的意思恰恰與多數意見所解讀的相反，本案只是肯定公司在公投時享有言論權，並沒有肯定在政治選舉中同樣如此。但肯尼迪卻認為異議僅憑腳註來否定正文是不合適的。

接下來，就是被多數意視作眼中釘的Austin v. Michigan Chamber ofCommerce案。

在1990年的Austin案中，密歇根商會打算運用其一般基金為他們支持的州眾議員候選人在報紙上做廣告，然而《密歇根競選資金法》禁止公司或組織使用其一般資金支持或反對州職位的候選人，但是該法允許公司和組織單獨設立具有政治目的的基金（PAC）來間接行動。法庭的多數意見支持了密歇根競選法。由馬歇爾大法官所撰寫的Austin案多數意見認為儘管的確限制了公司和組織行使他們的政治表達自由，但密歇根州立法卻服務於一項重要的利益——限制因公司影響政治從而可能導致的腐敗。馬歇爾認為像有限責任、永久存續期和稅收減免等法律和經濟特徵，使得公司「可以運用它在經濟市場中積累起來的大量資源在政治市場中獲得某種不公平的優勢」。

馬歇爾法官進一步指出，這種優勢使得公司在現實政治中具有相當可觀的力量，但公司獲得的這種優勢是基於它的財富和經濟實力，而不是公司的政治觀點所獲得的民眾支持。因此密歇根州的立法正是為了防止這種由大量財富累積而可能出現的腐蝕和扭曲，並且為了實現政治廉潔的壓倒性利益的手段是「適當剪裁的」。

其實，在多數意見和異議對Bellotti案提出了不同版本的解讀後，他們對於Austin案的立場就十分明確了。肯尼迪法官明確說以Austin案為界限第一修正案一分為二，前Austin時期反對基於發言者身份的區分，後Austin時期則恰恰相反。因此，對於保守派大法官來說，Austin案必須被推翻。

肯尼迪法官在推翻Austin案時可謂下足功夫，他認為PAC由於在設立、管理和運作上十分複雜，只有極少數非常富有的大型公司和組織才有可能設立，因此PAC並不是像自由派所說的是「發言的另一種渠道」，Austin案是「以刑法為後盾，對公司言論的全面禁止」。他將Austin案多數意見背後的三個邏輯支撐分別是防止扭曲、防止腐敗和保護異議股東。

針對公司言論將會「扭曲」選舉的觀點，他認為第一修正案並不關心公司累積的大量財富和獲得的優勢地位是否代表著大眾對公司觀點的支持，現實中個人和媒體都在運用從經濟市場中積累的財富和優勢。他的反駁接近於斯卡里亞法官在Austin案異議中所舉的例子：一個億萬富翁所擁有的財富同樣並不代表公眾對他政治觀點的支持，為什麼他的言論可以不受限制？儘管本案所爭議的法律已經豁免了媒體企業，但是肯尼迪仍舊「危言聳聽」地指出作為民主喉舌的媒體同樣在市場中積累了大量財富而且媒體這種優勢地位也並不一定的代表了民眾的支持。難道根據防止扭曲的邏輯也要去限制媒體的言論嗎？而對於反腐敗這一利益，Buckley案的多數意見已經闡述——只有對捐贈的限制由於可以避免「利益交換式的腐敗」而得到了支出，除此之外，防治腐敗或出現腐敗的可能性並不是一項足以壓倒言論自由的利益。

至於保護對政治資助持異議股東的理由，肯尼迪認為這一保護既不夠充分又過度保護，所謂保護不足是指僅在某些特定媒體上，在選舉開始前30或60天才保護股東的利益顯然是不夠的；過度保護是指這一保護將大量只有一個股東的公司包括在內。至此，肯尼迪得出結論，鑒於Austin案推理的不足和政治言論自由的極端重要性，多數意見決定推翻Austin案。

在對Bellotti案做出了「狹窄」地解釋後，斯蒂文斯指出Bellotti案與Austin案之間的區別不是前者給予了公司言論自由而後者拒絕了，而是前者涉及了「觀點歧視」而後者沒有。Austin案中六位持多數意見的法官都曾參與Bellotti案，他們並沒有覺得Austin案與Bellotti案有什麼重大區別。因此，Austin案以及其後的McConnell案並不是多數意見所說的「異類」，相反，Bellotti案和其後的McConnell案完美地遵循了Buckley案和Bellotti案所確立的傳統。多數意見以Austin案為界進行劃分的做法是沒有根據的。

推翻Austin案後，多數意見試圖回到前Austin時代仍面臨一個障礙——2003年的McConnell v. Federal ElectionCommission案。之前提到過的Buckley案涉及《1971年聯邦競法案》的合憲性，通常認為《1971年的聯邦競選法案》所限制的是「硬錢」，而並不限制對「軟錢」的使用。而《2002年兩黨競選改革法案》對《1971年聯邦競選法案》的主要修正主要體現在其試圖對「軟錢」進行限制。

所謂「硬錢」是指針對「有關清晰明確的候選人」且目的在於影響聯邦選舉的資助，而「軟錢」的目的則可能是混合、間接的，比如對下列行為的資助都屬於花費「軟錢」——號召「出去投票」、政黨廣告、呼籲立法的廣告，甚至提到了候選人姓名但並沒有明確宣揚支持或反對的廣告也符合規定。「軟錢」還允許候選人或政党進行「議題廣告」，只要該廣告不明確支持或反對某一候選人，就可以宣揚其在類似持槍、墮胎、同性婚姻、安樂死等一切議題上的立場。這就是所謂「明確宣傳」和「議題宣傳」，對「明確宣傳」的資助屬於「硬錢」要受限制，而對「議題宣傳」則屬「軟錢」因而不受限制。因此，《兩黨競選改革法案》試圖改變通過花「軟錢」來規避對「硬錢」限制的局面。而法庭以五比四支持了對軟錢的規制。Citizens United案多數意見中的肯尼迪、斯卡里亞、托馬斯法官都加入了異議。

如前所述，《2002年兩黨競選改革法案》§203是對聯邦法律§411b的擴張，簡單來說，公司和組織不能花「軟錢」了。因此，McConnell案和Austin案一樣是多數意見的絆腳石。在推翻了Austin案後，肯尼迪對McConell案卻著墨不多，他認為推翻Austin案意味著公司和組織可以使用自己的資金進行支出，那麼公司既然有權花「硬錢」，那麼更有權利花「軟錢」了，因此§203和§411b同樣要被推翻。

在剩下的第四部分，多數意見支持了《兩黨競選改革法案》中§201和311對「免責」和「披露」的要求。最高法院九位大法官中，只有托馬斯大法官持反對意見。

至此，多數意見的任務已經完成——公司和組織終於像個人一樣，其在政治選舉時的支出和花費受到第一修正案的保護。簡言之，公司和組織的「錢」也能「說話」了。

同樣，讓我們回憶一下斯卡里亞大法官在Austin案的異議中用來質問多數意見例子：一個億萬富翁擁有的萬貫家財同樣不代表公眾對他觀點的支持，同樣可能導致政治腐敗，為什麼他的競選支出和花費就屬於第一修正案保護的言論？斯卡里亞的質問當然是為了論證公司的錢與個人的錢一樣，都受言論自由保護。但我們進行一下逆向思維，如果說公司和組織的錢不能說話，那麼個人的錢為什麼就可以說話呢？究竟從何時開始，無論個人還是公司，在競選時的捐贈、宣傳、支出這些行為以及所花的金錢變成了第一修正案所保護的言論？從何時開始，錢能說話了？

對上述問題的回答，最終都將變為對一些根本的「元問題」的思考——言論到底具有怎樣的性質、意義和價值使得其如此需要受到如此保護？究竟什麼才是第一修正案所保護的言論？而對這些根本問題的回答，有必要回到四十多年前保守派法學家Robert Bork和自由派教育家、哲學家Alexander Meiklejohn之間那場著名的爭論。在這場爭論中，兩位「一代宗師」的目的只有一個——通過對上述根本問題的追問，提出一種高屋建瓴、足以流芳的第一修正案理論。而四十多年來，不僅是在競選經費改革領域，在整個言論自由問題上，保守派和自由派的分歧和發展都可以追溯到四十多年前的那場爭論。

這場爭論的核心文本是Meiklejohn於1961年發表的論文《第一修正案是絕對的》和Bork發表於1971年的《中立原則和一些第一修正案問題》。

Meiklejohn不滿於Schenck v. UnitedStates案所確立的「明顯而現實的危險」這一檢驗標準，認為這要求在每個案件中都要對衝突的利益進行衡量。衡量是一種權宜，而不是一種理論。同時，Meiklejohn要為自己所持的「第一修正案權利是絕對的」這一立場正名。當時最高法院大法官布萊克是著名的絕對主義者，他在一次演講中曾說：「我認為『國會不得制定法律……』就意味著國會不得制定法律。」對第一修正案絕對立場持反對態度的人多以此來抨擊絕對主義者主張無法無天、想說什麼就說什麼。Meiklejohn讓絕對主義立場擺脫「妖魔化」形象的辦法就是構建一種第一修正案理論去保護所有應該保護的言論同時派出那些不該保護的言論——也就是說「第一修正案是絕對的」意味著言論自由在Meiklejohn的理論之下是絕對和自洽的。

在Meiklejohn這篇影響深遠的文章發表後十年，Bork在文章的第一句中同樣指出美國憲法當前最讓人不安的一面就是缺乏一種理論，而這一點在第一修正案領域尤甚。Bork同樣指責「明顯而現實的危險標準」中的利益衡量不是理論，但這顯然不是他的主要目標——Meiklejohn才是。Bork就是要為保守派提出一種足以對抗Meiklejohn理論的理論。那麼，兩人的言論自由理論到底是什麼呢？

Meiklejohn的論證始於這樣一段話：「第一修正案並不保護『說話的自由』。它保護的是我們統治者有關思想和交流的活動的自由。」有趣的是，Bork在開始自己的論述時引用了Meiklejohn這段原話，並且表示對此他完全同意。但是，從同樣的起點出發卻導向了完全不同的終點。

Meiklejohn第一修正案理論的重點集中上面這句話中的「我們統治者」，在Meiklejohn看來，我們人民（we the people）就是美國的統治者。美國的政制是我們人民自己的統治，這裡出現了Meiklejohn第一修正案理論中最重要的關鍵詞——自治（self-government）。既然是自治，那麼為了實現更好的統治的途徑就是讓統治者——我們人民——變得更好。那麼，第一修正案的目的、價值和意義就在於如何讓「我們人民」變得更好，如何保護和促進「我們人民」更好地去「自治」。第一修正案就必須促進和實現使「人」變成合格的、更好的「公民」。自治顯然不僅僅是兩眼一抹黑地去投票，只有合格的公民才能在投票前對相關的議題有所理解，參與討論，只有合格的公民才有可能實現真正的自治。或者如Meiklejohn所說，自治需要公民具有「智識、正直、感性和熱心公眾福利」。因此，第一修正案需要保護的言論就是能夠實現這些目的和價值的言論。所以，除了像就政治議題進行辯論，對政府進行監督和批評這樣明確的政治性言論外，Meiklejohn又列舉了四類應該保護的言論的內容：教育、有關哲學和科學、文學和藝術以及公共討論和公共議題。

與Meiklejohn不同，Bork更關注第一修正案所保護的思想和交流，而不是思想和交流活動的主體。「自治」是Meiklejohn的關鍵詞，而Bork的關鍵詞則是「代議制民主（representative democracy）」。什麼是Bork定義的「代議制民主」呢？——一種如果缺乏對公共官員和政策的開放、活躍的辯論就沒有意義的政府形式。因此，Bork版本的第一修正案的目的和意義就在於促進和保護對政治性議題的討論而增進代議制民主。Bork最後得出結論，第一修正案應當保護的言論只有一種——「清楚且佔優的政治言論」。第一修正案文本中寫著保護的是「言論」，但Meiklejohn認為「言論」是由「發言者」說出的，更好、更合格的人才能表達出更有價值的言論。而在Bork看來，關注的應當是言論本身——什麼內容的言論是好的、有價值的，而不是從什麼發言者嘴裡說出來的。

四十多年前的那場爭論中並沒有直接涉及選舉經費和公司言論的問題，但我們卻能從今天的這場爭論中看到Bork和Meiklejohn的影子。根據Bork的理論，言論的內容而不是言說者的身份才是關鍵——誰在說話並不重要，關鍵是他（也可以是公司和組織的「它」）在說什麼。而公司和組織在選舉——差不多是日常政治中最具「政治性」的時刻——所說的話當然屬於「清楚且佔優的政治言論」，理應受到保護。

而對於自由派來說，根據Meiklejohn的理論，言論自由既然是為了讓人民更好的自治，那麼公司和組織顯然永遠「主體不適格」，它永遠無法通過言論表達而變成合格的、更好的「公民」。所以在Citizens United案異議中，斯蒂文斯法官用非常Meiklejohn式的語言指出——言論自由是「我們人民」在憲法下享有的權利，……公司這人造的「沒有良知、沒有信仰、沒有感覺、沒有思想、沒有慾望」的主體怎麼能算是「我們人民」中的一員呢？

但是如果細讀Bork和保守派在競選經費和公司言論一系列判例中的話語，卻可以發現他們話語背後存在一個重大的理論缺陷和鴻溝。簡單來說，正如我們在Citizens United案多數意見中看到的，保守派的邏輯是——「清楚而佔優的政治性言論」對代議制民主極端重要，因此不管該言論來自個人還是公司，都應該給予保護，即主張公司的錢和個人的錢一樣，都能說話。

但這種邏輯必須建立於這樣一個前提和基礎之上——政治競選中的捐贈、支出等行為以及所花的金錢（無論來自哪裡）是一種言論——即金錢等於言論，錢能說話。但是這一至關重要的前提和基礎卻沒有出現在保守派的言論自由理論中。Bork在1971年的文章甚至都沒有提到競選經費的問題。那麼，是誰替保守派填補這一理論鴻溝，在金錢與言論之間划上了等號呢？——是保守派的對手自由派。

與Bork明顯要限縮受保護言論不同，自由派的理論是要儘可能地擴大受保護言論的範圍。從Meiklejohn的理論出發，自由派對言論自由的「擴大」體現在以下兩個方面。首先，凡是能夠使實行自治的公民變得更好、更合格的言論，都應該受到保護。那麼不僅僅是對政治議題的辯論和對官員的批評這些明顯的政治言論，像Meiklejohn所列舉的教育、科學、文學、藝術類的言論同樣應該受到保護。這就使得受保護的言論完成了第一次的「擴大」——從Bork「清楚且佔優的政治言論」擴展到了非政治言論。而色情作品是否受到言論自由的保護——這一自由派在言論自由問題上最受抨擊之處——正是上述理論邏輯發展的必然結果。因為主張保護色情作品的理論家正是以這些作品具有「嚴肅的文學、藝術和科學價值」，從而屬於可以提高公民素質的「文學、藝術類言論」而理應受到保護。

除此之外，伴隨著六十年代美國的社會運動和自由派理論的發展，擴大的不只是受保護言論的範圍。Meiklejohn認為言論是「我們統治者有關思想和交流的活動」，從人們的所說所寫到「有關思想和交流的活動」，通常意義上所理解的「言論」的定義和概念也發生了革命性的變化。前面曾提到過，Buckely案的多數意見正是根據United States v. O』Brien案中對「言論」定義的革命反駁了競選經費不是言論的主張，競選經費從此以後堂而皇之地進入第一修正案領域。在O』Brien案中，撰寫多數意見的自由派首席大法官沃倫認為像焚燒徵兵卡這種行為，其中包含「言論」和「非言論」兩種「元素」，只要行為中的「非言論元素」沒有侵犯實質的、重要的政府利益，這種「行為」就是受到言論自由保護的「言論」。什麼是行為的「言論元素」，其實就是Meiklejohn所說的「有關思想和交流的活動」。在這種理論之下，只要行為存在「言論元素」或者「交流」的因素，就有可能變成一種「言論」從而進入第一修正案的視野。由此開始，焚燒國旗、焚燒徵兵卡、身著「Fuck the Draft」的夾克出現在公共場合、3K黨言論、在黑人面前焚燒十字架、佩戴納粹標誌、政府通過國家捐助藝術基金（NationalEndowment for the Arts，簡稱NEA）對藝術作品進行資助……

這些用「常識」來看很難和言論划上等號的行為一夜之間變成了言論。雖然這並不意味它們最終是「受保護的言論」，但當他們進入第一修正案視野的同時，「言論」已經徹底發生了改變。因此，當那麼多行為都因具有某些「言論元素」和「交流元素」而成為「言論」之後，為什麼選舉中的捐贈和支出就不是言論呢？在那麼多東西都能「說話」之後，金錢為什麼不能說話呢？更何況自由派本來就不反對錢能說話這一前提，只不過反對公司和組織可以用錢講話罷了。

保守派今日的邏輯和理論竟是在自由派的「幫助」之下完成，被奧巴馬批評為「改變了近一個世紀法律」的「毀滅性的判決」背後卻是近四十年來言論理論的發展和支持。今天的自由派紛紛將Citizens United案視作從天而降的巨大邪惡，似乎美國民主從此將毀於一旦。也許未來某天Citizens United案會被推翻，但是在一個錢仍能講話的社會，禁止公司和組織的金錢變成言論就會使情況變好嗎？

正如早在CitizensUnited案之前就致力於國會改革和重塑美國民主的Lawrence Lessig在他的網站上說，Citizens United最大的危險是「分散精力」——人們忙於批評Citizens United案，認為該案將會對美國的民主產生重大威脅，然而卻忽略了美國的民主早已出現了根本性問題。該案不過是「讓一個已經破敗的政治體系變得更糟」。因此Lessig正致力於推動首先在國會通過一部《公平選舉法》，而他的終極目標則是通過一條新的憲法修正案。

對美國人民來說，也許現在是一個對根本問題重新提問的時候了：什麼是真正好的政治？什麼是應該保護的言論？而對上述問題的思考不妨先從這樣一個問題開始——在民主政治中，錢到底能不能講話？

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