霍姆斯法官的命運

1901年2月，60歲的奧利弗·溫德爾·霍姆斯法官接任馬薩諸塞州最高法院首席法官才不過7個月，但他總有些懷疑，一個人40歲以前沒有做出偉大的成就恐怕很難再有什麼作為了。他在馬薩諸塞州最高法院做一個無名的州法官將近20年了，而輿論往往把他看作一個出色的演說家而不是一個法官，因為20年來他處理的多是一些瑣碎的小案子，而公眾注意到的多是他以哈佛校友、內戰老兵身份發表的辭採花美的晚餐後演說，這常常讓波士頓的上流人想起他那在波士頓名噪一時的作家父親——和他同名的老霍姆斯。他一直活在他父親的陰影里，而他之所以在退伍後不顧父親的反對選擇法律這個行當，就是為了逃出這個陰影，做一個和他父親不一樣的人，一個興趣不那麼廣泛但專註於一件事情並有偉大成就的人。他的唯一一部學術著作——1881年出版的《普通法》，儘管在大洋彼岸的英國已經得到評論家們對其史學價值的肯定，哈佛大學的法律評論卻不予置評。1882年10月，霍姆斯應哈佛法學院院長蘭德爾的邀請，放棄了執業律師生涯，開始在哈佛法學院任教，但他提出如果他能得到馬薩諸塞州法院的任命，哈佛不能阻礙他的任職。兩個月後，他真地得到了任命。霍姆斯倉促地離開了哈佛，甚至沒有通知校董事會，儘管董事會只有三個成員。董事們後來在報紙上看見任命才發現他已經離開，他們震怒於他的傲慢無禮。作為報復，《普通法》很多年後才得到哈佛學術界的承認。霍姆斯後來諮詢律師要不要退還哈佛兩個月的薪水，但他還是決定不要退還這筆錢。沒有人可以妨礙他實現自己的抱負，因為他內心深信，他會成為比馬歇爾更偉大的法官。但是將近20年過去了，他的抱負卻遠遠沒有實現。他的朋友西奧多·羅斯福已經接任了副總統，而來自馬薩諸塞州的聯邦最高院法官Horace Gray就快退休了，這是霍姆斯唯一的希望，因為按照慣例，這個空缺應該由一名也是來自馬薩諸塞的法官接任。然而去年新當選的麥金萊總統卻似乎對霍姆斯沒什麼興趣，他更囑意于波士頓的律師艾爾弗雷德·海明威（Alfred Hemenway）。

（霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版）

這是霍姆斯法官命運的轉折點，但這時他還前途未卜，他內心有著隱隱的絕望。這種絕望的心情導致他在此時發表的紀念馬歇爾就任最高院首席法官一百周年的演講中曲折地表達了對自己命運的怨憤不平。

圖片人物：約翰·馬歇爾（John Marshall，1755－1835）

開篇他就毫不隱諱地指出，像他這樣參加過南北戰爭的老兵才是美國歷史的真正締造者，「對於我們這些參加過南北戰爭的人來說，美國革命中最偉大的戰役似乎也不過是一次火力偵察，萊剋星頓和康考特戰役不過是一些軍事衝突，報紙甚至提都不會提。然而，我敢說，了解現代戰爭規模的老兵們一點也不會比那些告訴我們很快就不再會有戰爭的開明商家子弟低估這些小型戰鬥的精神意義」。然後酸溜溜地強調了馬歇爾的好運氣，「一位偉人代表的是社會的偉大神經中樞，或，換一種說法，代表的是歷史戰役中的戰略轉折點，他之所以偉大，部分就在於他曾在那裡。歷史由約翰·亞當斯來任命首席大法官，而不是一個月後由傑弗遜任命，亞當斯又把這個職務交給了一位聯邦黨人和一位寬鬆釋法者，由他來啟動美國憲法的運作，你無法把約翰·馬歇爾同這一萬幸的境況分開」。接著又表示了對《聯邦黨人文集》的價值和馬歇爾能力的懷疑，暗示自己辦過的瑣碎案件才更重要，暗示勢利的輿論埋沒了了他的原創思想，「多年前我閱讀《聯邦黨人文集》，在我看來，該書確實是那個時代的原創且精彩的產物。然而，當我想起馬歇爾這位聯邦黨人以及《聯邦黨人文集》的作者對我的一位傑出英國朋友只有有限的觸動，我相信這個判斷應被改動；而且我還感到應更多懷疑，在漢密爾頓和美國憲法之後，馬歇爾的工作是否只證明了他是一位智識卓絕、風格獨特並在法院說一不二的人，有勇氣、公正並堅信其政黨。激起我最強烈興趣的，並不是那些人們認為是偉大的爭議和偉大的案件，而是一些渺小的決定，這些決定一般的編選者都會放過，因為它們處理的不是憲法問題或某個大電話公司，然而其中有某種更為廣闊的理論酵母，因此可能給法律的肌體組織帶來局部的深刻變化。我真正想紀念的一些人都是一些思想轉變的原創者。他們常常不那麼顯要，因為這個世界看重的是判斷，而不是原創的思想」。說了這麼多以後，為了不讓聽眾覺察到他的已經比較明顯的意圖，他終於無奈地承認馬歇爾是最偉大的，「但我說這話並不意味著我參加這一慶典是半心半意的。我不禁要重提開始時我說的話，記住，不可能把一個人同他的時空分開，而且還要記住，落在馬歇爾肩上的也許是有史以來一位法官可能填補的最偉大的位置。當我想到他的偉大、正義以及智慧時，我確實完全相信，如果要用一個人物來代表美國的法律，那麼無論是懷疑者還是崇拜者，他們都會同樣毫無爭議地贊同只能是一個人，這就是約翰·馬歇爾」。最後又用他輕車熟路的煽情段落來做了結語，「對一個缺乏詩意的人來說，國旗不過是一塊布而已。然而，幸虧有了馬歇爾，幸虧有他們那一代人――並且首先是因為這一點我們才紀念他和他們――國旗的紅色化作我們的鮮血，國旗的星星化作我們的國家，國旗的藍色化作我們的天空。它覆蓋著我們的國土。為了它，我們不惜獻出我們的生命」。好一篇深文周納、用心良苦的文章，這篇講話充分展示了霍姆斯的非凡文學才華，但他的超乎人想像的自負讓羅斯福都感到震驚，羅斯福評價這篇講話說，它顯示出一種「對馬歇爾為他的國家做了些什麼的完全的無知」。

羅斯福向來是欽佩霍姆斯的演說才華的，因為他們的相識就是因為霍姆斯法官動人的演講辭。1895年5月30日，霍姆斯應邀以一個三次受傷的內戰老兵身份為哈佛大學畢業班做了題為《士兵的信念》(The Soldiers Faith) 的講話，霍姆斯自1863年退伍以來所有的傷痛記憶，以及那些記憶帶給他的終生不渝的陰鬱信念，在這篇講話中化作了改變他命運的完美修辭：「對我來說，我相信為了生存而鬥爭是這個世界的秩序，對這個秩序怨憤不平只有徒勞……至少現在，而且可能只要人們還住在這個地球上，他的宿命就是戰鬥，並且他必須抓住戰爭的機會……對於士兵來說，不應去想比負傷更多的事情……如果世界被分成無數個五畝地，住在其上的人們衣食無憂，但卻沒有追求榮譽的神聖愚行，沒有無意義的熱情去探尋一種其可能性的邊界熊熊燃燒因而無法觸及的知識，沒有他們根本無能企及其意義的理想，那我們誰又能夠忍受這樣一個世界？我不知道什麼是真的，我不知道宇宙的意義，但是在懷疑當中，在教條的土崩瓦解當中，有一個東西我卻沒有懷疑，並且任何一個和我們當中絕大多數住在同一個世界上的人都不會懷疑，那就是一個士兵的信念。為了一個他幾乎不理解的目的，為了一個他完全不明白的戰役計劃，為了他根本不知道用意的戰術，這個信念指引他服從於一個盲目接受的義務而獻出自己的生命，這種士兵的信念是真實的和值得崇敬的」。霍姆斯在內戰結束30年以後仍然把自己認同為一個士兵，他一直保留著後背筆直的軍人舉止，留著一個士兵特有的炫耀式的小鬍子。他以這篇講話為榮，因為據說當時的美國總統克里夫蘭十分欣賞這篇講話，1895年下半年克里夫蘭在英屬蓋亞那與委內瑞拉的邊界爭端中採取侵略性的外交政策，可能還受了這篇講話的影響。馬薩諸塞州的參議員Richard Olney告訴霍姆斯，總統先生在辦公室里向他大聲朗讀這篇講話，幾次激動得停了下來。一個無名的州法官可能影響了全球性的事件，想到這一點就讓霍姆斯欣喜不已。他把這篇講話複製了很多份送給朋友和熟人，強烈推薦他們去讀他。但是克里夫蘭卻並沒有因此表示想認識他。羅斯福當時還只是紐約城市政策委員會的委員，他讀到講話的出版稿後也萬分激動，他給霍姆斯發去了賀電並提出要在波士頓和他會面，二人即因此而結識。

在羅斯福的印象中，霍姆斯就是這樣一個讓他激動的退伍老兵，而在讀到關於馬歇爾的講話後，他才意識到他的這位老兵朋友多麼不甘於做一個老兵。就在馬歇爾講話以後7個月，一個刺客最終改變了霍姆斯法官的命運。1901年9月6日，一個名叫Leon Czolgosz的無政府主義者在紐約西部步法羅的泛美博覽會上刺殺了麥金萊，麥金萊一周以後傷重不愈身亡，羅斯福繼任美國總統。無巧不成書，此時的聯邦最高院正為棕色人種移民關稅的問題陷入了僵局，民主黨人猛烈抨擊羅斯福的帝國主義政策，只要再多一票，羅斯福就能在最高院得到自己想要的判決，而麥金萊還沒來得及在死前作出對聯邦最高院的任命。霍姆斯法官又看見了希望，儘管他很擔心自己的健康能讓他再堅持多少年，他還是央請他的好友，馬薩諸塞州的參議員Henry Cabot Lodge去向羅斯福說項，因為Lodge同羅斯福的交情也不一般。羅斯福有些傾向於霍姆斯，他相信他會支持他的戰爭政策。霍姆斯在對羅斯福的私人訪問中，小心翼翼地服侍他，取悅他的孩子們，生怕提名會落空。Lodge告訴羅斯福，霍姆斯一貫是一個共和黨人，但從不是一個騎牆派。羅斯福再三考慮，決定提名霍姆斯出任，但由於得罪了其他的參議員，他後來還有些後悔了。不過霍姆斯法官終於如願以償，於1902年11月出任聯邦最高院法官。

（美國聯邦最高法院大法官合影，後排左一為霍姆斯。）

當霍姆斯酸溜溜地強調馬歇爾的好運氣時，他肯定想不到他自己才是美國歷史上最幸運的聯邦最高院法官。但他卻不認為這是幸運之神的眷顧，他給他的英國朋友波洛克寫信說到，這是自己多年辛苦工作的酬勞。但是輿論對這個偶然事件的評價卻不可能很熱烈，因為霍姆斯在馬薩諸塞州最高法院任職的二十年期間，除了因1896年Vegalahn一案中的異議而落下一個他自己極不喜歡的同情勞工的名譽之外，並沒有辦過什麼值得公眾矚目的案件。提名公布以後，很多報紙仍然把他描述為「早餐桌的獨裁者（老霍姆斯最暢銷的作品）的兒子」，人們顯然更熟悉他的作家父親。紐約和波士頓的晚報評價他的司法意見說「才氣多於理智」，「有天分但是並不偉大」，霍姆斯為此感到無比憤怒，他在隨後寫給波洛克的信中盡情發泄自己的怨氣：「當他嘔心瀝血試圖去把每一個字都寫得鮮活而真實的時候，卻看到一群蠢貨們（我想多半不至於是律師）用聖潔的油墨談論著他們根本一個字都不懂的東西，還在真正懂行的人面前現眼，這真讓人感到噁心」。要人們給他什麼樣的評價他才會滿意呢？他二十年的州法官生涯還沒給他展示自己偉大的舞台，人們又怎麼會知道他的偉大？但是一個一直堅信自己的偉大卻懷才不遇的60歲的老人，他的這種怨憤也確實合情合理。他熬了二十年才等到這個百年難逢的際遇，但是要讓美國人承認他的偉大，他還要再等二十年。

霍姆斯在聯邦最高院任職的年代（1902-1932），是進步自由主義者改革的時代，聯邦最高院卻是推崇自由放任的保守派佔據了多數。保守的大法官們頻頻運用憲法第十四修正案的「正當程序」條款宣布各州政府的進步勞工立法違憲，因為這些法案剝奪了僱主同勞工締結契約的自由，又運用第十修正案關於聯邦不得干預各州正當立法權力的條款，宣布聯邦政府的進步立法違憲。其實霍姆斯覺得這些福利性的社會立法都很無聊，在他閱讀過的所有作家中，他認為達爾文才代表那個時代的最高成就，但他卻不相信達爾文在「適者生存」說之外推崇的進步觀念。在他看來，個人生活和社會生活中，除了暴力和對有限的生存資源無休止的赤裸裸的爭奪外，沒有別的什麼東西。他懷疑一切價值，唯一不懷疑的是強者驅策弱者的權力意志。在南北戰爭服役期間，他親眼看到軍官們隨心所欲的戰略部署怎樣決定了士兵的生死，進而相信歷史就是由強者不受阻礙的意志決定的。因此他抱定了司法克制主義（judicial restraint）或司法順從主義（judicial deference）哲學，堅決不要在法官席上干預議會和政府的立法。1905年的洛克勒訴紐約州(Lochner v. New York)一案中，紐約的商人洛克勒僱傭麵包師一周內工作超過60小時，違反了紐約州限制工作時間的法令，霍姆斯在該案中作出異議，反對宣布紐約州的立法違憲。從此他開始獲得了輿論的關注，人們認為他是同情勞工的，而他在一些類似案例中的相同表現更加重了這種印象，儘管他在其他一些案例中也表現了對婦女權利和種族平等的極度輕蔑，但是那時更引人關注的卻是勞工問題。一些年輕的自由主義知識分子開始團聚在他的周圍，其中最著名的是弗蘭克福特(Felix Frankfurter)和拉斯基(Harold Laski)，他們不遺餘力地向輿論鼓吹霍姆斯法官的自由理念和法律思想，而這個經濟蕭條的時代也迫切需要一個自由派法官的形象。1916年，經拉斯基的安排，《哈佛法律評論》發表了紀念霍姆斯75歲生日的論文集，自此以後，他開始成為一個公眾人物。霍姆斯80歲以後，讚譽相繼而來。1931年《哈佛法律評論》再次推出紀念90歲他生日的論文集，弗蘭克福特把他譽為「哲學之王」，卡多佐法官稱讚他為「我們時代法理學領域最偉大的人，也是我們時代最偉大的人之一」。次年他從聯邦最高院退休，新任總統富蘭克林·羅斯福僅就職4天就登門來慶祝他的91歲生日。

霍姆斯終於得到了他一直夢寐以求的聲名，但是所有這些都來得太晚了，霍姆斯對這些讚譽，對他的年輕fans們寫來的競相阿諛的信，都沒有表現出過度的熱情。他的妻子和別的親人都已經死去，他沒有孩子，也很少真正的朋友，這些年輕人會讓他感受到活力，但也讓他感到自己大限將近。在寫給波洛克的信中，他說這些慶典意味著「末日將近的警告」，他甚至懷疑他所得到的榮譽，在給弗蘭克福特的信中他寫道，「我不無憂懼地希望我將永遠不會從你們已經給我的位置上跌下來」。一個90歲的遲暮老人，在經歷了畢生對權力的苦苦追逐之後，他終於意識到權力只有別人才能給你，而死亡會使每一個人最終變成一無所有。就像他的傳記作者懷特所說的，「他的一生說明了人類生存狀態中追逐權力與無權力之間的悖謬關係」。

（霍姆斯頭像郵票）

霍姆斯於1935年死於肺炎，一戰結束了，羅斯福的新政緩解了經濟壓力，人們對霍姆斯的熱情還沒有消退，一個評論家甚至把他譽為「幾百年來人類文明的巔峰」。他的信件和講話陸續出版，但隨著法西斯陰影的迫近，人們慢慢看到了一個不太一樣的霍姆斯。他的惡毒的犬儒主義，「終我一生我都對人類的自然權利嗤之以鼻」，道德不過就是「人們為了把自己當回事而發明出的把戲」，「那些還相信些什麼東西的人們是一些多麼該死的傻瓜……所有的『主義』在我看來都是愚蠢可笑的」。他對天生犯罪人理論和優生學的推崇，在1927年的Buck v. Bell一案中，他支持了對低能婦女進行強制性絕育的立法，在司法意見中他寫道：「三代的低能就足夠了」。他對婦女權利和種族平等的輕視，在大部分美國人已經支持婦女投票權的年代，他仍然堅決反對，而他對此的解釋是，「恕我直言，如果一個女人明確地問我問什麼，我會回答她：『喔女王，因為我是公牛』」。他在司法意見中稱黑人是「缺乏智力和遠見的衝動的人們」，他認為「平等是一種可恥的願望」，而爭取種族平等的努力是「可恥的錯誤」。還有他對軍國主義的浪漫渲染，他聲稱「戰爭的消息是神聖的」，以及那篇幫他通向聯邦最高院的臭名昭著的《士兵的信念》。所有這些都顯示出同法西斯主義危險的親緣關係，從1940年代開始，霍姆斯法官的神話開始破滅了，而他死去還不過十年，他的憂慮真的不幸而言中，他從他的fans們給他的位置上跌了下來。聲討他的極權主義哲學的文章層出不窮，天主教自然法學家還擴展了這些聲討，把他的政治哲學同他的實證主義、實用主義法律理論聯繫在一起。一位作者寫道，「如果極權主義曾經成為美國政府的形式，毫無疑問，它的領袖肯定會冊封贊助人之一為聖霍姆斯法官先生」。有意思的是，現在聲討他的和從前神化他的都是同樣的進步自由主義者。1945年，Ben Palmer的文章《霍姆斯、霍布斯與希特勒》將這場道德拷問推至了頂點。霍姆斯的追隨者們也紛紛開始同他劃清界限，弗蘭克在《法律與現代精神》的第六版序言中明確表示，他向來都支持聖托馬斯·阿奎那的自然法哲學。

傑羅姆·弗蘭克（Jerome Frank，1889-1957）

比起德國的實證主義者，霍姆斯法官要更為不幸，因為德國法史學家後來通過史料證明了法西斯德國的御用法哲學其實是自然法，而生在非法西斯國家的霍姆斯，卻沒有辦法洗脫自己的嫌疑。二戰以後，道德拷問的聲浪慢慢弱了下去，但霍姆斯的顯赫聲名再也難以恢復了。在淡化政治立場後，法學家們看到的霍姆斯才漸漸接近真實了。他是一個好的歷史學家，但卻是一個糟糕的歷史哲學家， H·L·A·Hart評價他的《普通法》說，《普通法》就像一串用細線串起來的鑽石項鏈，其中不乏史家和法律人的洞見，不乏細節的精彩，但貫串其中的歷史哲學則是貧困的，是一種粗暴的集體主義社會哲學，因為這一點，他在法史學上的成就遠不及梅因和薩維尼。他是美國法律史上具有轉型意義的重要思想家，他把法律定義為「對法院將要做些什麼的預測」，他強調「法律的生命不是邏輯，而是經驗」，這對於美國的法官法理學是具有原型意義的。但他卻不是一個好的法律哲學家，他的「壞人」理論和「預測」理論被哈特和德沃金一致譽為從外在觀點看待法律的極端錯誤的理論。至於他的粗糲的政治哲學，再也沒有人能為他辯護了。哈佛大學指定耶魯大學的終身教授、契約法專家格蘭特·吉爾莫(Grant Gilmore)為霍姆斯的官方傳記作者，吉爾莫佔有所有霍姆斯的手稿，到死都沒有寫出霍姆斯的傳記，也很少出版相關的研究成果，後來的學者推測，他之所以沒有完成霍姆斯的傳記，是因為霍姆斯思想中的陰暗面讓他感到挫折。1977年吉爾莫出版了一本小冊子《美國法律的年代》，其中提醒人們不要再陷入霍姆斯的神話，「從你的觀念中扔掉那個寬容的貴族形象，那個偉大的自由主義者，那個我們自由的雄辯的捍衛者…所有那些都是一個主要由弗蘭克福特和拉斯基在一戰期間編造的神話。那個真實的霍姆斯是粗野的、尖刻的和冷酷的，是一個終生不渝的怨毒的悲觀主義者，在人類生活中，他看到的只有富人和有權力的人把自己的意志強加於貧弱者的持續的鬥爭」， 「後霍姆斯正統教義的鐵杆信徒們只從他們的主人那裡拿來適合他們需要的東西，而他的思想中令人不安的和異端的一面都被忽視了」。

但是隨著新保守主義的抬頭，霍姆斯的神話不久就要再度重現了，因為每一種政治哲學，都會在政治鬥爭的輪迴中改頭換面地不斷重現。「到了1970年代，看來對霍姆斯名譽的修正已經從他身上剝去了可以為當代利用的東西……很諷刺的是，把霍姆斯同進步自由主義者區分開來的被修正過的霍姆斯，其中的一些方面卻使霍姆斯變得對保守的法律經濟學運動特別有吸引力，今天可能已經很少有比理查德·A·波斯納法官更忠實的霍姆斯主義者了」。波斯納法官和霍姆斯法官都有同樣堅定的對人性非道德的犬儒主義信念，同樣的好做驚人之語的虛榮心，同樣的對虛無的熱情和同樣的工作狂，除此之外，還有很多其他的氣質上的親和力，「他們都有剛性的(tough-minded)反情感主義，都有陰鬱的馬爾庫塞式的觀念，認為世界上沒有免費的午餐，認為善意的財富再分配的努力都是徒勞，法律和實際上所有社會生活的最終基礎都只是自利、領土防衛、復仇本能和生存鬥爭」。霍姆斯在1897年的演說《法律的道路》末尾預言法條主義者的時代就要過去，未來的法律應當屬於經濟學家和統計學家，在波斯納看來，這不啻是法律經濟學的福音書。自波斯納出道以來，他用一個最忠實fans所可能有的所有智慧、勇氣和熱情，不遺餘力地為霍姆斯法官的幾乎所有理論辯護，預測理論、經驗論、實用主義、對法律方法的懷疑、司法克制主義、道德懷疑主義、契約的選擇理論，甚至霍姆斯的種族歧視和女性歧視也被他稱讚為「司法的坦率」，那篇「三代的低能就足夠了」的司法意見在波斯納看來也寫得那麼美，在他自己的司法意見中他還刻意模仿：「在一個關於山羊鬍子的案件中三次上訴就夠了」，只有極權主義的敏感神經他還不敢觸動。波斯納法官的辦公室里掛著霍姆斯法官的肖像，用吉爾莫的話來說，他在「芝加哥法律經濟學神廟的萬神殿里」為他的偶像霍姆斯建了一座「特別的祭壇」。波斯納法官的著作里充斥了霍姆斯式的辭彙，「經驗」、「直覺」，還有「想像力」，只可惜他那東拉西扯、故意賣弄的文風總顯得有些矯情，根本沒有他的偶像霍姆斯那樣的穿透力和震撼力，這說明魅力的平凡化原是一條無情的定律。波斯納在他的新著《超越法律》中熱情洋溢地說，如果德沃金《法律帝國》中那個海格里斯式的「超法官」在人間真能有正選的話，那就是他心中的最愛——奧利弗·溫德爾·霍姆斯，但是德沃金卻對此嗤之以鼻。

（波斯納著：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版）

波斯納法官的道德懷疑主義讓沉寂已久的自然法學家們厭惡已極，同在芝加哥法學院的阿舒勒教授(Albert W. Alschuler)在1997年紀念《法律的道路》一百周年時發表了題為《正在降臨的審判》的長篇論文，對霍姆斯的法律理論及政治哲學再度發動全面攻擊，其中也猛烈譴責了芝加哥法律經濟學的犬儒主義，並將理論主題再度定位於自然法與法律實證主義之爭的背景中。2000年，阿舒勒出版了題為《沒有價值的法律》(Law Without Values: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes)的專著，霍姆斯的幾乎所有理論和他的人格都遭到猛烈譴責，而通過發掘他同當代美國左右兩派法律理論——批判法學與法律經濟學的淵源，阿舒勒指責霍姆斯通過破壞自然法傳統而「敗壞了整個美國法理學」，把他定義為一個徹頭徹尾的尼采主義者、社會達爾文主義者和色拉敘馬霍斯主義者，認為他的哲學完全是一種以權力為中心的極權主義哲學。儘管阿舒勒的寫作有些流於偏激，對實證主義的理解也混雜不清，但他對關於霍姆斯的研究文獻作了全面考察，用整整半本書作了詳實注釋，幾乎言必有據，其中也發掘出很多新的論據線索，因此出版以來就頗受學界關注，關於霍姆斯的論戰又被再度掀起了……

如果人們要問，一個已經死去很久的法官，何以百年之間，一再被迷戀他和痛恨他的人們從地底下揪出，不讓他的靈魂安息，把他放到自由主義與保守主義政治路線鬥爭、自然法與實證主義法哲學路線鬥爭的道德祭壇上進行道德拷問？想想他那些陰森的話語，就知道他確實是一個多少有些不無辜的祭品。但是想到他所處的時代，他又多少有些無辜，他的思想更多的是屬於十九世紀的，在他那些陰森的話語中，人們看到的不應是屬於我們時代的意識形態的痕迹，而是一個十九世紀達爾文物神時代篤信生物強權的野蠻人的靈魂。

霍姆斯沒能成為比馬歇爾更偉大的法官，因為他的司法順從主義哲學，他在憲政領域的作為是十分有限的。憲法史家們仍然一致承認，約翰·馬歇爾是美國最偉大的法官，一個「四季常青的法官」(a judge for all seasons, 典出於描寫托馬斯·莫爾生平的精彩傳記片a man for all seasons)，而這曾經是霍姆斯法官最不願承認又不得不承認的事實。他對於美國法理學最重要的意義是他的破壞力，他留給美國法理學最重要的遺產是他的根深蒂固的懷疑主義。因為這份遺產，他的官方傳記作者、為了寫作他的傳記飽受心靈創傷的契約法專家吉爾莫絕望地宣告《契約的死亡》，幸好還有流美歸來傷心欲絕的日本人內田貴，發奮圖強十年寫了《契約的再生》來挽救契約法。還因為這份遺產，他的現實主義門徒們宣布了法律方法的死亡，但卻找不到別的方法來代替，從現實主義分出的左右兩支——批判法學和法律經濟學，前者把法律變成了政治，後者把法律變成了經濟，法哲學家們因此也宣布《法律的死亡》(the Death of Law)，要重新振作去尋找《失而復得的法律》(the Law Regained)。人們唯一沒有爭議的，是他作為一個散文作家的偉大，不隻眼界狹隘的法律人這樣看，連文學批評家都認為他的文體是完美的，他是一個隨意取材的格言作家，在這方面他的才華絲毫不遜於托克維爾和盧梭，而這一點恰恰是他一直想逃脫的陰影，他不想成為一個他父親那樣的文學家，他想成為一個真正偉大的思想者。

但是不管法哲學家們怎樣爭論，霍姆斯法官已經成了後現代美國法律中的pop star，一位作者寫道，「汽車工業有亨利·福特，爵士樂有路易斯·阿姆斯壯，好萊塢有瑪麗蓮·夢露，棒球有巴比·盧斯，美國法有奧利弗·溫德爾·霍姆斯」。當過兵、殺過人，血統高貴，長得很酷，個子很高，留著尼采一樣的小鬍子，會寫詩，做過無數煽情的演講，有考究入時的穿著和軍官風度，談吐風雅，喜歡同年輕女人調情，五十多歲還有浪漫的跨國婚外情。所有這些，都使他成為美國法中最有趣的一個形象。他是美國夢的象徵之一，他就是這樣的一個pop star，他的生平被演義進了暢銷歷史小說，死了沒多久好萊塢就專門為他拍了一部商業片，酷愛軍事的後現代憤青們把他的肖像和精彩演講放在網站主頁上勵志，後現代的女性主義法學家們也不介意他那「我是公牛」的挑釁，開始從他的著作里尋找浪漫主義的起源，種族批判法學家甚至認為，儘管他鄙視黑人，但如果他活到金博士的時代，他也許會支持「積極補償行動」（affirmative action）。法律評論的文章不僅研究他的思想，他的司法意見，也研究他的私生活，研究所有曾經和他有關係的人，他的家庭、他的情人、他的親戚、他的法律秘書，他的fans寫給他的信，甚至研究他在發表演講時台下到底坐了多少人。這是霍姆斯法官在後現代美國上演的最精彩法律喜劇，這些不見得是屬於一個真正偉大的思想者的，但也許這才是霍姆斯法官真正最願意要的，而這也恰好說明，他確實是屬於美國的。

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