讀後述要 ：耶林《為權利而鬥爭》

任何一個鼓勵、研究底層維權抗爭的人都繞不開一個根本問題：是什麼促使人放棄寧靜的生活和和平的秩序而去抗爭？而回答這個問題最終會涉及審美的層面：抗爭是否是「不美好」的行為？這本書給出的答案：法的生命在於鬥爭，這種健全的理想主義的法感情在人格、社會層面上都是必不可少的。尾聲之時，此書把抗爭提升到審美層面進行更加牢固的肯定。不過，肯定抗爭的理論無法否定個人選擇追求寧靜與和平，因為這同樣是個人的權利……大事小事上是否抗爭？其實是生活中每個人時時刻刻都在做的抉擇。

----豆瓣用戶rosebush的短評（2012年1月12日）

作為新功利主義法學（目的論法學、利益法學）的創始人，乃至整個20世紀現實主義法學與社會法學浪潮的影響者之一，魯道夫·馮·耶林以其1872年在維也納的一篇演講整理稿，成為每一名當代法學生心目中光輝熠熠的名字，他的演講題目：為權利而鬥爭，也幾乎成為每一名合格法律人試圖踐行一生之信仰。

《為權利而鬥爭》一文，無論在時間上，還是在整個耶林理論理論中，都是起承轉合、畫龍點睛之筆，是耶林理論的樞機。該文前有耶林成名作《羅馬法的精神》承繼孟德斯鳩《論法的精神》，後有《法的目的》將《羅馬法的精神》所論詳細展開，並最終奠構目的法學派。無論是批評薩維尼的歷史法學派（民族的法），還是批評由歷史法學派而來的概念法學（潘德克頓式的邏輯型法典與法典萬能論），普遍的法之精神與目的，是耶林理論中的「一以貫之」，而「為權利而鬥爭」又正是耶林所謂法之精神與目的所在。所以「為權利而鬥爭」高度概括了耶林的主張，也完全代表了耶林對於現代法學的貢獻。

本文通過對鄭永流先生譯本的摘錄與釋讀，以摘錄經典語句為主，以適度為輔，試圖對耶林的這一核心論點予以介紹，如有不妥之處，歡迎指正。

沒有鬥爭的和平與沒有勞動的享受，屬於伊甸園歲月，歷史只知曉，和平和享受兩者是不懈的艱苦努力的結果。

在物換斗移中，無數個人和特權階級的利益與既存法相連，其方式為：不以嚴重的方式損害它們的利益，就不能廢除既存法——質疑這種法律規則或者制度，意味著對所有這些利益宣戰，意味著把一個用無數觸鬚緊固著自己的珊瑚蟲剝開。因而，每一次這樣的嘗試，招致被威脅的利益，以自我保存慾望的本能活動之方式的最激烈抵抗，並由此引發一場鬥爭，如同每場鬥爭一樣，在這場鬥爭中，不是理由的力量，而是對立勢力的權力狀況，起著決定性作用，並且像在力的平行四邊形中一樣，帶來的結果是，偏移了原來的路線，走向對角線，這並非少見。只是要說明，一些為公眾判斷早就譴責的制度，常常仍然可能長久地苟延殘喘。使之得以保全的，不是歷史慣性，而是關涉其存在的利益的抵抗力量。

耶林認為，鬥爭是法權之手段，秩序是法權之目的，為了秩序和平而對不法行為進行鬥爭，便是法律與權利（Recht）的合目的性。耶林此說，徹底取代了以薩維尼為代表的歷史法學派之觀點（法律來自民族歷史精神的平和傳承），打破了19世紀法理學的詩性浪漫主義，開啟了20世紀法律學的現實主義序幕。

法律史必須記載下的一切豐功偉績是：奴隸制和農奴制的廢除、土地財產自由、經營自由、信仰自由，如此等等，所有這一切，只有必須經過最激烈的、常常是持續幾百年的鬥爭才能贏得；在這條法律走過的路上，不難見血流成河，到處是被蹂躪的法律。因為「法是吞噬他自己孩子的撒旦」，法只有通過與自己過去決裂才能使自己變得年輕。

法非不費吹灰之力便降臨於民眾，他們必須位置角逐和爭奪、鬥爭和流血，正是這種情況把他們與他們的法緊密地聯繫起來，正如在分娩時母親與孩子以自己的生命為代價。不費吹灰之力獲得的法，猶如仙鶴送來的孩子；仙鶴所送來的孩子，可能又被狐狸或兀鷲叼走。但狐狸從生育孩子的母親那裡叼不走孩子，同樣很少從民眾那裡奪去他們在艱難困苦浴血奮鬥中獲得的法和制度。人們可以直率地斷言：民眾用以來信奉和主張自己的法的愛的毅力，取決於為獲得法而付出的辛勞和努力。把民眾與他們的法連在一起的牢固紐帶，不是習慣，而是犧牲，上帝對他所願眷顧的民眾，不是賜予他們以法，也不是減輕他們的勞作，而是加重這種勞作。法所要求的鬥爭，不是不幸，而是恩典。

法（Recht）是理想主義，但不是詩人的理想主義，而是個性的、偉岸之人的理想主義。

為權利而鬥爭就是為法律而鬥爭，權利與法律是一體兩面的，正如二者在德文中共用一個Recht一樣，法律是權利的主觀抽象，權利是法律的客觀具體。割裂二者的聯繫，就是割裂法權與實際生活的聯繫，割裂之後妄圖通過概念形式的法典來維繫法律的表面邏輯完美，會對法權的鬥爭性造成損害，進而危及法權秩序的實際和平。質言之，法權的完美，不在於法典形式的完美，也不在於容忍不法的「和平」，而在於不斷通過鬥爭來捍衛法權的秩序。

正如「上帝助自助者」所言，法權只為敢於維權的偉岸之人敞開庇護的胸懷，而非在不法面前懈怠、麻木、怯懦之人。

抵抗不法是義務，是權利人自己的義務——因為抵抗是道德的自我維護之命令——是權利人對集體的義務——因為為了成果豐碩，抵抗必須是普遍的。

我在物上所佔有和主張的，是自己與他人的力量和歷史的一部分。當我使物變成我的之時，我就使之烙上了我的人格之印；誰侵犯了它，就是侵犯了我的人格，人們對它的打擊，就是打擊置身於其中的我本身——財產只是我的人格在物上外展的末梢。

具體的權利不僅僅從抽象的法中獲得生命和力量，而且它也還抽象的法以生命和力量。法的本質是實際的實行。一個從未享用過的，或重又失去實行機會的法律規範，無權稱為法律規範，它是一根松倦的彈簧，在法律機器中，不再一道工作了，人們可以不要它，絲毫無礙。

私法規範的實行和實際效力，只有在具體的權利中和依據具體的權利，才能表明其存在；正如一方面具體的權利從制定法中獲得其生命，另一方面它又還制定法以生命；這是一個從心臟到心臟的流動的血液循環。

法律和正義在一個國家成長發育，不僅僅是通過法官持續地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一個人必須為此做出自己的貢獻，每一個人有使命和義務，當任意妄為和無法無天的九頭蛇，敢於出洞時，就踩扁它的頭。

與不法行為做鬥爭，絕不僅僅是為了物質利益而斤斤計較的私事，更是對物上人格的捍衛、對集體利益的捍衛、對國家法律的捍衛。

就像生產中對勞動的鼓勵，這種鬥爭，捍衛了因勞動而附著在個人財產之上的人格；

就像戰爭中對逃兵的制裁，這種鬥爭，捍衛了因團結而加固於集體利益之中的共益；

就像刑法中對犯罪的懲戒，這種鬥爭，捍衛了因實行而夯實了國家權威之下的秩序。

所以維護自身權利、與不法做鬥爭，是一件於己、於人、於國都有助益的崇高之事，是法律之騎士精神，是權利之俠義肝腸。

如果單個個人的是非感，正如它必須在私關係中得到證實一樣，表現出麻木不仁、渾渾噩噩、漠不關心，由於不公正的制定法或腐敗的制度對它的阻礙，是非感就找不到發展和強化自己的活動天地；假如是非感在可以期待的支持和協助的時候，卻遇到了挫折，誰能認為，當利益超出了私權的範圍而關乎國家法律或民族法律的問題時，這種奴顏婢膝、失去活力的、病殃殃的缺乏所有理想熱情的是非感，可能會一下子振作成活力四溢的情感呢？未曾一次習慣於勇敢地去捍衛自身權利的人，又如何可意識到那種為了整體而獻出自己財產和生命的衝動？當他出於貪圖安逸而放棄自己的正當權利時，對他在自己名譽和人格上蒙受的極大損害缺乏理解的人，對其權利僅知曉其物質利益標準的人，人們如何能期待他關乎國家的法律和名譽時，他會運用另外的尺度，會有別樣的情感呢？這種至今為止遭否認的觀念的理想主義，會突然從這裡冒出來嗎？不可能！國家法律和民族法律的忠實追隨者不外是私權的侍從——他在後一種情形中所養成的特點，同樣將會在前一種關係中伴隨著他，並具有決定性意義——為了國家在私權中播下的和顯示出的東西，將在國家法律和民族法律中結出果實。在私權的底層，於生活的毫末，那種力量必須一點一滴的形成和聚合，為了能實現偉業，必須積蓄國家所需的道德力量資本。私權，而不是國家法律，才是一個民族政治發展的真正的學校！

私權是國法的基石，權利意識是國民的責任來源，是非感是整個民族與社會的活力源。沒有權利意識、沒有明晰是非感的社會是脆弱無力的，既無法抵抗暴政，也無法抵禦外侮。

所有這些處罰的目的是什麼呢？它如刑法中的處罰的目的一樣。首先是純實用的目的：為私人生活的利益不受侵害提供安全保障，但這一侵害不屬於犯罪的範疇，然後是道德的目的，給受傷害的是非感以補償，使受蔑視的法律權威重新獲得名譽——對受傷害的是非感，我不僅理解成是直接當事人的，還指獲知這種情況的一切人——因此，金錢不是目的本身，只是目的的手段。

法律的意義與維權的動機，並不在於金錢賠償這個手段，而在於私權利之安保、是非感之補償、法權威之恢復，後三者才是法律與權利的目的。

法的第一規則是：不容忍不法；第二規則是：不為不法；猶如人們必將會遭遇到權利人一方的頑強抵抗，當我們設想擺脫這種障礙時，在使權利人遠離不法的行徑上，頑強抵抗比那個在根本上是純道德命令的「不為不法」更有力。

同樣是社會規範，法之所以區別於道德，不在於「不為不法」的不作為式自律，而在於「不容忍不法」並予以反擊的積極作為。為權利而鬥爭，拿起法律的武器，在合法合理的限度內不容忍任何不法行為，並對不法行為採取「合法、合理、有禮、有節」的抵抗，才能在維護權利中落實法律，實現法律與權利的聯繫性，實現法權的合目的性。

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本文為專欄「寒硯筆記」的法學經典讀後述要系列文章

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