基因風暴：美國還是全球？

（封面圖片來源於http://haoeyou.com）

文｜彭耀進

2015年3月，致癌基因（遺傳性BRCA1基因）因為好萊塢女星安吉麗娜?朱莉一時間再度進入公眾視野。

朱莉通過《紐約時報》（New York Times）宣布，由於基因診斷技術檢測出自身攜帶遺傳性BRCA1基因，患卵巢癌的風險為50%，患乳腺癌的風險更高達87%，她已經切除了卵巢和輸卵管。令人驚訝的是，這位好萊塢女星其實早在2013年就已經接受過預防性乳腺切除術。

由於看到致癌基因（BRCA1 和BRCA2）診斷檢測背後隱藏的巨大商業價值，一家位於美國鹽湖城的遺傳診斷公司Myriad Genetics公司對這兩個致癌基因申請了專利。然而，在此前數年，這兩個基因專利的有效性受到巨大的挑戰，甚至上訴至美國最高法院。

目前，人類2萬多個基因中已有超過兩成涉及形形色色的專利。在如火如荼的基因專利戰背後，越來越多的人開始擔憂基因專利的蔓延可能正在阻礙創新和個性化醫學的發展。

一、基因專利風暴即將來臨？

基因專利能夠為生物技術產業吸引更多的投資。專利制度主要通過賦予發明人一定期限的排他性壟斷權，以激勵創新和初始投資。生物技術產業是一個高投入、高風險的產業，專利則能夠為發明人或投資人提供產權的保障，以激勵投資，推動產業技術創新，並帶來更為先進的醫療服務。

然而，由於專利權的壟斷性，所有應用基因專利的診斷檢測服務都必須獲得專利權人的許可並支付相應費用。如此一來，基因專利也會阻礙基因診斷檢測服務的開展。有關調查研究表明，在美國，基因專利、相關的方法專利以及這些專利的授權實踐已經阻礙了基因診斷服務的提供。早在2010年，美國基因學、健康與社會諮詢委員會SACGHS（the US Secretary』s Advisory Committee on Genetics, Health and Society ）就出具了一份關於基因診斷與專利的深度分析報告。該報告指出，基因專利以及方法專利的真正影響還未完全突顯。該委員會強調：「在臨床應用與專利法的交匯處，一場風暴即將來臨。」

然而，這場基因專利風暴是否真的來臨？是否席捲全球？風暴又將何時消散？

在全球背景下預測專利問題存在諸多困難。其一，即據以作出決定的證據基礎在很大程度上都是美國作為基點，那是美國國情，而非中國國情、印度國情……其他法域的研究報告表明，迄今為止，這種全球性的衝擊並不嚴重。其二，缺乏相關專利數量以及專利範圍的信息。專利範圍極其重要，即使在美國，專利範圍一直在被深入研究。2005年《科學》上發表了一篇文章，作者Jensen和Murray採用生物信息技術，通過對比包含在美國專利中的基因序列和能夠公開獲取的人類基因組序列信息，來判定基因專利的範圍。他們最終提出：「接近20%的人類基因已經被美國專利。」然而，如果深入分析這些專利的權利要求，我們則會發現，Jensen和Murray可能高估人類基因被專利的比例，因為不是所有被提及的基因都被寫入權利要求。並且，被專利申請的序列中，只有一部分是基因序列。也有人提出，正是由於這些部分序列的專利權利要求不明確，從而導致41%～100%的人類基因可能掉入美國專利的範圍。不管怎樣，在美國之外的其他國家，那些現有專利導致專利風暴的可能性仍是個未知數。

二、美國Myriad專利案的啟示

在近二十年里，Myriad公司要求所有涉及到其檢測乳腺癌基因專利的實驗都必須在實驗室中進行。這既限制了想要做檢測的女性的選擇，也限制了實驗室提供該檢測的能力。然而，Myriad公司並非是唯一使用這種嚴格的經營策略的公司，類似的還有Athena Diagnostics公司以及PGxHealth公司。這些公司的主要營業活動都在美國。然而，這樣通過專利嚴格控制市場的經營策略已經引起社會各界的關注，其專利也受到各方挑戰。2013年，美國Myriad案就是挑戰基因可專利性的著名案件。在該案中，美國最高法院最終認為，被分離出的基因序列與自然產生的基因序列相同，因此不具有可專利性。該案之後，Myriad公司針對其在美國的競爭者所提起的專利侵權訴訟逐漸通過協商解決。

那麼，這是否意味著這場專利風暴正在逐漸消散？

要想搞清楚這個問題，我們有必要對Myriad案進行系統的分析。首先，Myriad案只針對那些與自然界相同的被分離出來的基因。其次，利用基因序列進行診斷檢測的方法是否可專利仍是未知數。另外，Myriad案判決的法律效力僅限於美國。最後，Myriad公司以及其他專利所有人在美國之外其他國家運用其專利的成效有限。比如，在歐洲，診斷檢測的提供者在很大程度上無視知識產權的問題。2009年發表在《自然》上的一篇文章研究表明，目前並沒有確切證據證明專利已經危害歐洲的醫療行業。因此，基於以上理由，我們斷定Myriad案以及美國其他專利案已經結束了這場全球性的基因專利大論戰還為時過早。

三、基因專利風暴會否從美國蔓延全球？

有趣的是，在分析研究基因診斷檢測有關的專利對行業的影響時，通過人力對所有相關專利的權利要求進行逐個分析，比依靠生物信息工具的分析要更為準確。2009年比利時天主教魯汶大學（Catholic University of Leuven）的研究人員就採用這種研究方法。他們一共分析了與22項最常用的基因診斷檢測有關的專利後發現，其中有15項檢測在美國或者歐洲有可能受到專利的阻礙。這些專利有24件在美國獲得授權，11件在歐洲獲得授權。在這35件專利中，有將近一半的權利要求被認為是難以繞開，近1/3則容易繞開，而有15%則被認為是幾乎不可能繞開。其中，方法專利的權利要求比基因序列專利的權利要求更難規避。

在此研究基礎之上，澳大利亞塔斯馬尼亞大學（Univeristy of Tasmania）的一個研究團隊，進一步分析上述的35件專利，並將其研究結果發表在《自然生物技術》上。該研究主要是以這35件專利文獻作為出發點，通過在歐洲權利局（EPO）檢索簡單專利族和拓展專利族，以檢索出世界上其他國家的同族專利，進而探尋全球專利的整體趨勢以及此35件專利在世界各國的維護情況。

該研究結果表明，專利對基因診斷檢測行業的阻礙作用在北美地區體現得最為明顯。鑒於美國擁有世界上最多數量的有效專利以及專利申請，這項結果並不讓人意外。根據世界知識產權組織（WIPO）的數據統計，美國所擁有的有效專利數量幾乎為德國的4倍，墨西哥的23倍，義大利的33倍。雖然美國最高法院已經試圖通過判決解決一些專利所帶來的問題，但仍然存在諸多不確定性。而在美國之外的其他國家，如加拿大、日本，情況又不盡相同，有必要在這些法域內對基因診斷檢測和相關專利範圍作深入研究。

塔斯馬尼亞大學的研究人員最終研究結果表明，魯汶大學研究團隊所鑒別出的專利在全球範圍內阻礙基因診斷檢測的可能性十分渺茫。這主要是因為這些專利在除美國之外的很多國家都已經失效。其失效的原因是多方面的，其中最主要的一個就是基於專利權人的全球專利運營戰略。因此，塔斯馬尼亞大學的研究人員認為，以美國的基因專利及專利許可實踐來推斷其他法域的專利實踐情況並不明智。另外，通過對生物技術公司的專利運營政策的分析，研究人員發現，雖然有些基因專利的持有人可以選擇依靠專利的獨佔權嚴格控制市場以盈利，但並沒有那樣做，也沒有阻礙基因診斷檢測醫療服務的廣泛提供。

因此，就目前研究而言，基因專利風暴主要集中在美國，並無席捲全球之勢。我們不能簡單地將美國的專利問題理所當然地推演至其他國家。在美國之外的其他國家，基因專利並沒有真正地阻礙基因診斷檢測的醫療服務。而生物技術公司也在根據其自身的利益調整全球專利運營戰略，以適應不同國家的專利法律制度和全球飛速發展的生物技術產業。

編譯參考：Liddicoat, Johnathon, Tess Whitton, and Dianne Nicol. "Are the gene-patent storm clouds dissipating? A global snapshot." Nature biotechnology 33.4 (2015): 347-352.

《知識分子》由饒毅、魯白、謝宇三位學者創辦並擔任主編。關注請加微信號：the-intellectual或掃描下方二維碼。