何謂「民事看形式，刑事看本質」？

01-28

最近在一個關於庭審的討論中聽到這句話，不明所以。

先反對一下最高票的答案

某甲以為卧床的某乙是「長發女郎」，勃起撕衣欲奸之，事實上某乙為男性值班員，某乙干倒某甲，上訴。某甲主觀上具有明顯的強姦故意，客觀上實施了強姦的行為，只是由於對象實際上的不能犯而導致其行為未遂，所以這是強姦未遂。
這就是刑法上關注行為的典例。民法思維會以為沒有實際強姦關係產生而無罪。

上面這個案例，無論從民法角度，還是刑法角度都是無罪的（有興趣的可以看看下面的推理過程）。

我們把案情簡化一下。

某日，甲以為卧床的某乙是「長發女郎」，勃起撕衣欲奸之，事實上某乙為一個洋娃娃，問：甲是否構成強姦罪未遂？

相信但凡有點兒常識的都知道：甲的行為不構成任何犯罪。

為什麼呢？因為乙是洋娃娃，乙不受法律保護。

好的，讓我們回到這個案例。

某日，甲以為卧床的某乙是「長發女郎」，勃起撕衣欲奸之，事實上某乙為一個男人，問：甲是否構成強姦罪未遂？

當然不，因為乙不受強姦罪的保護，強姦罪保護的是婦女的法益，乙不是婦女，所以不受強姦罪的保護。換言之，在法律眼裡，這裡的男人和一個洋娃娃沒有任何區別。

又有人會說了，甲沒有強姦成乙是因為乙是男的，換言之，甲是具有成為強姦犯的潛質的，甲是具有很大的潛在危險的，為什麼不懲罰呢？

好的，讓我們回到第一個案例，甲沒有強姦成乙是因為乙是洋娃娃，所以，甲是具有成為強姦犯的潛質的，甲是具有很大的潛在危險的，所以應該懲罰甲。

合理嗎？

在法律中，的確有危險犯這一說，比如危險駕駛罪，只要你醉酒駕駛，無論你是在荒蕪一人的郊外，還是在人流量稀少的深夜，只要你醉酒在公路上行駛，哪怕你不存在任何可能侵犯的具體法益，但你依舊觸犯了刑法，這叫抽象的危險犯。

與之相對應的是具體的危險犯，它比抽象危險犯對具體法益侵犯的可能性要求得更高，比如危險駕駛罪中的競速駕駛。

那麼，這是不是意味著男性被叉叉了就沒有救濟途徑呢？實際上可以以故意傷害罪定罪，但是你也許會說強姦者主觀上並沒有傷害的意圖啊？人家只是想發泄一下而已，這裡就涉及到一些最新的法律理論了。

舉例說明，一個男的長得美若天仙，你頓生歹意，然後把他打暈，裝在車上，準備在邊遠地區賣個好價錢，可是交貨的時候才發現他居然是個男的！這時候，能給你定拐賣婦女兒童罪嗎？肯定不能啊，拐賣婦女兒童罪保護的是婦女和兒童的法益，這可是個大老爺們兒啊！那怎麼辦呢？這時候可以定非法拘禁罪，但你會說，我並沒有非法拘禁的故意啊？這就是最近的刑法理論中的吸收理論，不展開了。

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回到題目，要講民事看形式，刑事看本質這句話，先看個例子。

甲有一個古董，市值10萬，他交給乙保管。丙到乙家玩耍，看到這個古董，表示願意以20萬購買，乙想給甲一個驚喜，於是就自作主張賣掉了，履行合同的必要費用為1萬。

這時候甲有哪些救濟途徑呢？

A：提起侵權損害賠償訴訟。但是只能要回來10萬，因為損害賠償的功能在於彌補損失，剩下的錢就歸乙了。

B：提起不當得利訴訟。依舊只能要回來10萬。

C：提起無因管理訴訟。能夠要回來20萬，但要支付必要費用1萬給乙。

好的，這時候你看出區別了嗎？

同一個案子，你以不同的外殼提起訴訟，得到的結果是完全不一樣的。

具體而言，法院判決的時候是按照你的訴訟請求來的，比如：甲提起侵權損害賠償訴訟，法院就必須按照甲的訴訟請求判決，法院不能說：甲啊，你怎麼這麼傻啊，我駁回你的訴訟請求，根據無因管理原理，我院判決乙支付甲20萬，甲支付必要費用1萬於乙。這樣的法院真的就是「全能法院」了，這其實是意思自治原則的一個體現。

好的，再回到刑法。

甲致乙死亡，甲的律師有哪些救濟途徑呢？

A：故意殺人。

B：過失殺人。

C：意外事件。

D：故意傷害致人死亡。

但這時候，甲的律師的外殼就顯得不重要了，因為法院完全可以說：那啥，我們不採取你的故意傷害致人死亡的辯護，我們判甲故意殺人罪。

看到區別沒有？

具體而言，因為刑法的內在屬性，決定了刑法不相信眼淚，刑法只相信：真相（本質）只有一個（即在理想環境下，一個觸犯刑法的客觀行為必定能被歸類且進行唯一歸類），而民法則不同啦，因為意思自治原則的貫穿，決定了法院不能主動出擊，只能被動迎敵，當事人提起訴訟的外殼便顯得尤其重要。

以上，便是民事看形式，刑事看本質。

個人認為，這裡的「看形式」和看「本質」，是指的對違法者主觀狀態的判斷。

大陸法系完整的意思表示的構成分為四要素，表示行為（一個客觀的行為），行為意思（這個行為的作出是出於主觀意願，而非無意識的行為），表示意識（作出這個行為是想要引起一定的法律上的效果）和法效意思（具體想要發生的法律效果，或者也可以理解為是行為目的），其中表示行為和行為意思是必不可少的。

現代大陸法系對意思表示的態度已經越發的從意思說轉為表示說。即從一個理性人的角度根據當事人作出的行為來判斷當事人的內心意思。由於錯誤啊誤解等因素的影響，這當然可能與當事人實際想要表達的內心意思不同，但可以通過重大誤解等理論修正。

刑法中主觀狀態作為責任階層，對於犯罪者內心意思的探求不如民法細緻。我們會考慮民法上一個行為的目的，最後想要達到一個怎樣的法律效果，所以我們設計了重大誤解這樣的制度來修正行為人錯誤的表示，以讓他實現自己真實的內心意思。而刑法中我們不考慮行為人想要達到什麼樣的目的，我們只考慮對他目前造成的違法結果給予什麼樣的處罰。

刑法中主觀狀態是可譴責性（或稱為有責性，主觀罪過性）的要件，考慮的是行為人對作出違法行為是否具有過錯。主觀狀態是過失還是故意對於罪名的認定有非常大的影響，因此，我們不能再根據行為人的行為以第三人的角度來判斷行為人內心的真實意思，必須通過證據盡量證明行為人本身的想法。

我不知道自己說得夠不夠清楚，理解這個問題本身需要對法律有一點了解。

針對葉明先生的答案說一下看法：

首先，恕我年紀大，近來學習少，請問「對象不能犯」什麼時候改為不構成犯罪的，請用刑法修正案、司法解釋、最高院答覆或最少是個真實案例來說明，不要說是某司考老師說，某專家說這樣的說法，這在法庭上只會被笑話。

其次，你的民事舉例有錯誤之處，不舉出來可能誤人誤已。

甲有一個古董，市值10萬，他交給乙保管。丙到乙家玩耍，看到這個古董，表示願意以20萬購買，乙想給甲一個驚喜，於是就自作主張賣掉了，履行合同的必要費用為1萬。
這時候甲有哪些救濟途徑呢？
A：提起侵權損害賠償訴訟。但是只能要回來10萬，因為損害賠償的功能在於彌補損失，剩下的錢就歸乙了。
B：提起不當得利訴訟。依舊只能要回來10萬。
C：提起無因管理訴訟。能夠要回來20萬，但要支付必要費用1萬給乙。

以上是你的原例和解決方式列舉。下面我來說一下我的看法：

A：侵權之訴。應要回20萬元。市值估價是在雙方對價格有爭議而無法確定時才適用。本案中已明確標的以20萬元出售，價格已確定為20萬元，何來又適用10萬元市值評估價一說。

B：不當得利說。第一，不當得利也是侵權之訴，不應同A並列為兩類。第二這個案例明顯不是什麼不當得利，你可以回去看一下不當得利的定義。第三，無論怎樣，依然是20萬元之訴，不是10萬元。

C：無因管理說。很可惜，這也不是無因管理。無因管理是指沒有法定或者約定義務，為避免造成損失（損失既包括自己也包括他人，或者僅為他人）,主動管理他人事務或為他人提供服務的法律事實。明白了嗎，是避免損失，不是為了牟利。

D：其實你少一個請求方式，那就是返還原物。什麼10萬20萬的，你以侵權為由起訴他返還原物就是了。那個買家無論是開價30萬還是40萬，你都給我買回來，我對原物有感情，這要求不過分吧。在這個基礎上甚至有以25萬達成合解結案的可能！

E：其實與侵權之訴並列的應該是違約之訴，本案可以保管合同或借用合同糾紛提起違約之訴。但結果同侵權之訴大同小異，就不再細訴。

但我對葉明先生對本題根本問題的回答的基本思路是認同的，即民事講究意思自治，而刑事講究罪行法定。但說實話，這句「民事看形式，刑事看本質」我從沒聽過，不知從何而來。這句話即沒有對兩種訴訟形式進行高度濃縮，也沒有更深刻地揭示兩者的本質，實無費力解釋之必要。因此導致本題的所有回答都有點牽強硬靠的意思，這一點也不奇怪。

沒見過這句話，而且我覺得這句話好像反了，民事似乎更重視實質，一些證據不是非常符合程序也會為了實質正義而一定程度上採納，而且民事中雙方實際上在比誰的證據更強一些，並不要求哪一方必須達到完全嚴密無可辯駁的程度，甚至當庭提交的證據也可能被採納；而刑事更看重程序，不合乎程序的證據採納上要嚴格很多。

這是具有某國特色，符合某國特有國情的「程序正義和實體正義並重」論調的一個變體。

西方的法學體系，從羅馬法開始奠基，逐漸建立了一套不斷成熟的法律體系。在西方法學體系中，被更多人接受的價值取向是：程序正義高於實體正義。

通俗來說，程序正義就是：你做了單大案子，在密室殺了個人；你自己已經承認殺人了，但是我們想不出來你是怎麼進密室的，我們就沒有證據證明你犯罪，那麼就不能判你刑。

實體正義通俗來講的話是：我知道你偷拿了小明的百力滋藏在家裡了，我就可以拿衝擊鑽破門而入，去你家找證據懲罰你。至於我進你家這事兒，就是另外一回事了。

學術上來說，程序正義是指解決爭端和資源分配過程中的公平理念，被譽為「看得見的正義」。

程序正義的觀念，來源於古羅馬時代的「自然正義」，最早出現於十三世紀的西方的英國普法制中，後在美國得到前所未有的發展。根據英國普通法，法庭在對任何一件爭端或糾紛做出裁判時應絕對遵循「自然正義」原則。即

1.任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；

2.法官在製作裁判時應聽取雙方當事人的陳述。

這兩項要求被用來作為法官解決糾紛時所要遵循的最低限度程序公正標準。自然正義的這兩個要求都是有關法律程序本身正當性和合理性的標準，實際上構成人們所公認的程序正義觀念的基本內容。

與之相對的實體正義則是一個略顯空泛的概念，通常出現在程序正義相對的語境中，一般包含分配正義(在權利或資源分配時做到公正)和報應正義(在懲罰錯誤時做到公正)。指通過刑事訴訟過程而實現的結果上的實體公正和結果正義。

兩者的區別主要在於，一個是過程與操作導向的，另一個是結果導向的。簡單說來，程序正義是保證法律施行的過程中不出差錯，哪怕法律有漏洞，依舊要保證律法的有效執行；實體正義則是在法律施行的過程中，出現不公正的情況，則遵照個人意志進行更正，確保犯罪的人受到適當的刑罰，無罪的人不被定罪。

程序正義，在本質上是法律至上的；實體正義，判斷行為是否得當的標準，則從相對客觀可見的法律法規轉移到個人身上，在操作中則可能淪為個人意志凌駕於法律之上。

西方人重視程序正義的思想，集中體現在法學的一句諺語中：正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。

堅持程序的正義，能保證正義的施行是能被每個人知曉的；每一個人都可以用明文規定的法律條文確認自己的行為是否在法律允許的範圍之內。誠如美國最高法院大法官霍姆斯認為的：罪犯逃脫法網與政府的卑鄙非法行為相比，罪孽要小得多。這正是西方法學界堅持程序正義高於實體正義的原因。

但在某國，情況就複雜得多。某國有重實體，輕程序的傳統（如屈打成招，非法取證，先打幾十大板再審問）；而法律法規也處於不斷補充和完善的階段，未能像某些其他國家一樣，有充分明晰的法律進行指引。因此，某國提出「程序正義和實體正義並重」的折中論，既保證實體正義，也要保證程序正義；既保證正義的實施，也要保證正義以看得見的方式實施。並認為，程序正義和實體正義存在*對立統一*的關係。

這句話的意思內在邏輯可能是：民事的判決，處罰力度不大；刑事的處罰，懲罰力度重。所以程序正義可以在民事案件中更充分體現。

非專業意見。可摺疊，可刪除。

同以上某位答主一樣，沒有看到過這句話，因此只能按照自己的理解作答。

「民事看形式」：隨著社會的發展，在「陌生社會」中，信賴是經濟交往的基礎，因此民事法律制度必須適應於這樣的社會要求。民法一方面發展出」誠實信用「原則，要求人們在經濟交往中誠實不欺。另一方面，為鼓勵交易、降低交易成本、促進交易安全，發展出」外觀主義「原則（嚴格上說，」外觀主義「是商法原則，為解釋方便拿來借用），即」行為意思應以其行為外觀為準並適用法律推定規則「，使人們在交易中不必被深不可測的」真相「困擾，而可以信賴對方的外在表現。

例如表見代理制度——

《合同法》第四十九條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

即」實質「上無代理權，但」形式「上足以使相對人相信有代理權，民法上認可這種」形式「上的表徵。

再如善意取得制度——

《物權法》第一百零六條規定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的……除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：
　　（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；
　　（二）以合理的價格轉讓；
　　（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

即」實質「上無權處分，但」形式「上足以使相對人相信有權處分，受讓人可以在滿足一定要件的情前提下獲得所有權。

需要補充的是，這種對」形式「的信賴並不是絕對的，由於民法上對」有理由相信「、」善意「等法律用語的解釋是相當有彈性的，所以在具體案件中還需要具體分析。

「刑事看本質」：刑法中，採取」主客觀相統一「的原則判斷是否構成犯罪，一項行為構成一項罪名，要在主體、客體、主觀方面、客觀方面均符合該罪名規定的要件，才可入罪。例如，不能僅憑A的行為致B死亡就認定為故意殺人罪，如果A在主觀上完全沒有殺人的過失或者故意，則B的死亡只能認定為意外。

民商事案件有內在的價值追求，維護交易的穩定性。為了維護穩定採用了外觀主義。

刑事案件則力圖查清案件的真相，以防再次發生。

先問一個前提，題主是否在刑事案件中聽到的這個說法，並且是有民刑交織問題或者涉及民事合同等問題的刑事案件？有這個猜想一是因為民事案件的討論根本沒必要提及刑事這兩個字，二是這句話我個人在刑事案件領域也是有所感的，三是這麼一句話放在刑事領域可能才比較有意義，否則這沒由來的話有點莫名其妙。

下面講正題，怎麼在涉及民事問題的刑事案件中認識「民事看形式，刑事看實質」的說法：

這句話的重點在後面半句，先說前面半句，無論是「公示公信」還是「外觀主義」等等說法，說的都是民事法律行為很多都有形式要求或是通過一定形式來體現，為了保護第三人利益、保障民事交易秩序、促進效率等等，民事法律關係的確定多以這些外觀表現的形式為根據。違反民法上關於形式的強制性規定的很可能就無效了。比如說無論當事人口頭如何約定，不動產交付以登記為準，不登記也交付無效(部分情況不可對抗第三人)。

後半句重點針對的是刑事案件中的民事關係理解，當時也可以作為整個刑事責任認定思路的說明。在刑事領域，在涉及民事行為時(最典型的如合同詐騙罪，雖然討論的是刑事責任，但必須在民事關係的基礎上進行討論)，已經不需考慮所謂保護第三人、維護交易秩序穩定等問題了。同時刑法規定的罪狀是高度概括性的，直接針對行為人的某種特定行為，這種行為應當是行為人的本質核心行為，刑事案件事實釐清的過程是一個不斷刪繁就簡的過程，一步步濃縮最後完全套在罪狀上，所以要看實質。第三，刑事上正義的追求也必然要求看待行為人的行為是弄清楚「究竟發生了什麼」而不是「這件事外觀看起來是什麼」、「這件事哪些行為符合法定形式要求」，不可能只看行為人外觀形式上的舉動。

舉例說明之，行為人借款時簽訂了流押的抵押合同，同時抵押物造假。民事：這是無效抵押合同，刑事：我管你是否無效，提供虛假抵押物，可能構成合同詐騙。又如受賄人收受房產，名字當然不可能在受賄人名下，民事：這房子不是受賄人的，刑事：我管你登不登記，房子就是受賄人收下了！這是兩個最簡單的栗子，複雜的摻雜民事問題的刑事案件考驗的就是辦案人員在紛亂的民事關係中看到事情本質的能力。

如猜錯了題主當時的情景，這題就答錯了。anyway，那也算一點個人看法，臨時糾結起來，沒什麼章法，有興趣的可以了解下。

民事：意思自治

刑事：主觀客觀主體客體

前者注重形式證據，按程序審判，證據越多判決越容易定下；後者根據一定的證據推測犯罪動機，還原犯罪現場，然後定下判決，結果存在差別。

額大三法學狗試答此題，歡迎各位批評指正交流進步。

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首先，我沒聽過「民事看形式，刑事看本質」這句話，但我大膽理（xia）解（cai）了一下，這句話想說的是不是民事訴訟中更多注重形式正義，刑事訴訟中更多注重實質正義？

這句話對不對先不說，但這話聽起來確實挺中國特色的。

形式正義著重於程序公正，只要所適用的程序規則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現了正義，則非所問。實質正義指的是在社會制度中，實現法律和制度自身的正義，表現為人們對事實平等和結果平等的一種追求。形式正義與實質正義對立統一。實質正義注重的是結果的正當性，這一要求直接決定了在訴訟實踐中對客觀真實的不懈追求。而在形式正義中，法律程序是為保障一些獨立於判決結果的程序價值而設計的，這些價值包括參與、公平以及保障個人的人格尊嚴等，一項符合這些價值的法律程序的正當性並非通過其能形成正確的結果而證明，而是取決於程序或過程本身是否符合獨立的形式正義標準。這樣，從表面來看，二者是矛盾的，實質正義主張程序為實體服務，形式正義主張程序的自身價值。

而長期以來，我國司法實踐，無論民事刑事，都處在一種「重實質，輕程序」的狀態。再舉個栗子，辛普森案，遵循了美國人所謂世界上最為公正的程序，而結果是人們眼睜睜地看著犯罪嫌疑人辛普森被當庭無罪釋放。要是這事兒發生在中國辛普森會因為證據瑕疵逃脫刑事制裁嗎？所以這話的後半句「」刑事看本質「說的大概就是這麼回事，中國古代刑法高度發達的傳統文化之下不會輕易容許一次辛普森案的出現，佘祥林案證據不足當年仍被判刑就是佐證之一。

從民事訴訟法07年、13年兩次修改中我們就可以看出民事審判方式改革正進一步向強化程序方向邁進。這一改革強調當事人在民事訴訟中的主導地位，法官居中裁判，在公開、平等的庭審程序下，由當事人自己提出主張、承擔舉證責任、通過辯論說明理由、自行決定是否和解，並最終由自己承擔訴訟風險。立法者希望通過各種程序性環節的規範化操作和明確當事人在訴訟中的權利義務，最大限度地保證實現法律的公正價值，這大概就是上半句」民事看形式「的意思，也是中國法治建設逐步發展完善的表現。

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我說了這麼多。。也不知道題主想看的是不是這個。。希望對你有所幫助。。也歡迎批評指正：）

判斷標準和依據不一樣。一個人為救其他人而殺人。根據哈佛正義公開課的講師來說，殺人是形式，救人是動機是本質。但所謂來回的對比就是在眾多標準中達成妥協，對於不同的問題要用不同的哲學標準去考量。

我理解是從證據的寬嚴程度來說，民事相比於刑事在舉證責任上具有很大的迴旋性。刑事的證據標準是高度蓋然性，強調法官內心的絕對確定性。民事證據的標準則是或然性標準。強調法官對事件發生的可能性有十足把握。現實中，疑罪從無和排除合理懷疑都是這種確定性的表現，強調對人內心意思的真實把握。而民事訴訟中，當事人意思自治和平等主體的私人活動中，就不那麼強調探究內心意思了，更強調形式客觀要件，比如意思表示只探求表示行為，善意取得只講求客觀無重大過錯。

是不是可以往這方面考慮一下，比如說，同為傷了人，從民事看有損害（形式）需承擔損害賠償責任，而從刑事來看，若為過失傷人或正當防衛，責任與故意傷害（實質）是不同的。

嗯我想問的是所謂的本質是什麼呢？人的內心獨白，還是根據已發生的結論去反推當事人的起因？

民法和刑法的區別沒有這麼粗暴簡單，這句話應該只是間接地概括了下大意。

解釋前需要說明的是，我沒有聽過這話………………不過我感覺的話，應該是司法過程中，民法在於當事人雙方的舉證和抗辯，而刑法在於國家公權力對事實證據的完整呈現。

或者說民法在於當事人一方能不能說服另一方，在於意思自治，確定判決沒有刑法要求那麼高，刑法在於追求事實真相，沒有完整的證據鏈不能定罪（也就是疑罪從無）

希望能解決題主的疑惑。

民法是私法，調整私人的交往行為。在私人交往中存在各種行為，至於這些行為是否發生法律效力關鍵看意思表示。如何確定是否有意思表示呢？就需要各種在外的形式。對於一般的意思表示口頭做出就行，而有些重大民事行為就需要書面形式作為要件。但是也有例外，一些侵權法規定的不以過錯為要件的侵權行為。

刑法是公法，目的在於打擊犯罪。刑法中大多數犯罪都以一定的危害後果為構成要件。因此刑法看結果。不過也有例外，比如危險犯。

民事案件主要看對社會的影響刑事案件看這個案件的程度與結果