在反恐時如何不侵犯人權？

恐怖主義有哪些形式

這個問題問得太好了，基本可以借這個問題把我讀的那個LLM小節一下了。先謝謝題主！！！

也許很多人一開始覺著奇怪呢，反恐跟人權怎麼會衝突呢？想想al-Qaeda，想想ISIS，反恐都是在保護人權的嘛。但是，請再想一想為什麼許多人被關注Guantanamo卻沒有被審判，為什麼本拉登直接就被打死了? （說恐怖分子沒有人權的慢走不送）…反恐和人權是有衝突的。原因之一在於反恐很多時候是依賴於國家的行政權，當一個國家面臨緊急危險、突髮狀況的時候行政權會迅速膨大而缺乏有效充分的司法制衡。而人權保護靠什麼呢？靠法治咯。回顧一下911事件後，美國國會通過了AUMF，授權總統採取一切必要軍事措施。。。之後由總統命令成立Military Commission，對在阿富汗戰場上俘獲的人不加審判就進行關押（不審判就關押的，只可以是針對prisoners of war，根據1949年日內瓦第三公約第5條，當俘虜身份不明時，需要有一個competent tribunal來確定他是否是POW）。從Hamdi v. Rumsfeld到Rasul v. Bush到Hamdan v. Rumsfeld再到Boumediene v. Bush，這一系列關於unlawful detention的訴訟無非是美國國內的行政權和司法權的博弈。

好啦，回來講反恐時如何不侵犯人權。

首先按戰爭時期和和平時期分下類，因為適用的法律不同。和平時期毫無疑問適用人權法（IHRL）。戰爭時期則有爭議。傳統上是適用人道法（IHL）。那麼IHL和IHRL又是什麼關係呢？這個問題可以再寫一本書了…簡單講，ICJ在Nuclear Weapons和Israeli Wall給出的答案是lex generalis 和lex specialis，但是落實到具體上則有相當的模糊。像美國和以色列就認為，適用IHL就排除了IHRL。因為IHRL對國家行為有更嚴格的要求，那麼排除IHRL後在戰爭中的反恐行為可以有更大的自由度。更多的學者以及司法案例則認為戰爭中IHL和IHRL不是互相排斥的，有的認為雙方互相complementary，有的認為哪個給予更大保護就適用那個，Marco Sassoli教授哪個和現實狀況的common contact
surface area更大就適用哪個（別問我這個surface是個啥TT）。而戰爭時期很多時候的行動是發生在國外的，那麼人權法是否有extraterritorial
application呢？這個問題又能寫一本書啦。我簡單粗暴地說，有！（如果有人要我講我再講吧…）

戰爭時期（IAC/NIAC）

既然講如何不侵犯人權，我們還是不要理美國那一套了先。IHL和IHRL都是適用滴。當然實際操作會比較困難。戰鬥中的要求比較清楚，1977 Additional
Protocol I和1907 Hague
Regulation都規定了戰鬥中必須嚴格區分combatants and
civilians以及military objects
and civilian objects。這裡涉及了right to life和right to property。戰爭中免不了有collateral damage，那麼怎樣的戰鬥行為是符合IHL的呢？首先要對目標進行區分，是civilian還是combatant，是civilian object還是military object，直接的軍事目標只能是後者。在區分只後還要考慮實施的軍事行動的proportionality，你預期所取得的military advantage跟你所預料的damage符合比例原則。然後，你還要採取precautionary
measures，比如在公共場所，需要先疏散人群。Proportionality和precaution是有互動的，可以在採取precaution之後再計算proportionality。總之，要儘可能的減少collateral damage。在歐洲人權法院（ECtHR），有個案子叫Isayeva, Yusopova and Bazayeva v.
Russa，是車臣衝突的時候，軍隊空襲了一個civilian convoy。雖然是在ECtHR判的，法院適用European
Convention of Human Rights (ECHR)，但是整個分析是一個適用IHL的分析。從採用的武器判定空襲行動disproportionate，而且沒有採取precautionary
measures，所以違反了right to life。

但是攻擊civilian，除了合法的collateral
damage，並不都是違反IHL的。戰鬥當中，civilian一般受到保護而不得作為軍事目標，但如果這個人directly
participate in hostilities (DPH)，那麼這個人就失去保護可以被直接攻擊。如何判斷DPH又可以再寫本書了…簡單說，ICRC給了三個步驟：threshold
of harm, direct causation和belligerent
nexus。判定members
of organized armed group（非國家正規武裝）是否DPH，ICRC給出了個continuous
combatant function。

如果這個人不屬於DPH也不是合法的collateral
damage而直接作為軍事目標的話，這叫targeted
killing，直接違反right
to life (想一想本拉登)。

而當這些civilians成為合法軍事目標被俘後，他們的待遇是只有在很少情況下才會變成POW
(如果在戰爭中，一方百姓有組織地攻擊另一方士兵，這些百姓應該歸什麼屬性？民兵？百姓？)，其他情況下按civilian處理，那麼就適用1949日內瓦第四公約。第四公約中沒有涉及就平民加入戰鬥該行為的審判問題，那麼適用一國的國內法和人權法。這裡主要問題有right to fair trial和unlawful detention。Fair
trial rights要求法院是competent, independent and impartial，具體要求詳見Human
Rights Committee General Comment No 32。簡要點說法院本身要是依法建立的，法官要公正獨立，不受外界干涉恐嚇。原則上不排除軍事法庭，但是軍事法庭必須滿足independence和impartiality的要求，由軍事法庭審判平民必須是極個別極個別的情況。其他要求包括presumption
of innocence, equality of arms, public hearing, effective defence, no undue
delay, right to appeal, prohibition of double jeopardy。Unlawful
detention這裡說的主要是指habeas corpus的問題，就是說在被關押後，被關押的人有權要求一個法院及時確定關押是否合法。而像Guantanamo關著的那些人，按美國的說法，既不是POW也不是civilian，而是unlawful
combatant，那麼不適用日內瓦第三公約和第四公約，人權法也不適用，美國憲法也不適用，完全就是在一個legal
limbo的狀態了。

這些人被關押之後，還有個很嚴重的問題就是torture。首先，不管倫理上對torture有多大爭議，人權法上這個問題是確定一定以及肯定的：在任何情況下都不允許torture。像獲得反恐情報這些都不是理由。除了torture還有cruel,
inhuman and degrading treatment。這涉及整個detention的情況，有沒有醫療設施啊，有沒有每天放風啊，有沒有新聞報紙看啊，有沒有律師來訪啊等等。美國去年公布了一份關於CIA的torture報告引起軒然大波，白宮承認情報是misleading的。想必以後美國要再像其他國家要求引渡誰誰誰會更加困難了。

小節一下以上，我們用ISIS做個例子吧。如果美國在Syria空襲ISIS的據點，那麼要遵守IHL的規定，首先區分combatant和civilian以及military
object和civilian
object。然後按proportionality並採取precautionary
measures之後進行空襲。面對ISIS的戰鬥人員，明顯是DPH的可以作為直接軍事目標shoot
to kill。沒有DPH的則不行，必須給機會人家投降。俘虜了的ISIS成員的身份可以確定不是POW，那麼按civilian處理，按IHRL的要求應當及時提前訴訟並由competent,
independent and impartial的法院來審判，不能對他們無限期關押並實施虐待。

和平時期

和平時期的反恐涉及更複雜的利益博弈。最近我們國家人大常委會在討論咱們國家的反恐罰草案。其中很多問題是世界各國普遍面臨的難題。我覺得核心難點在於necessity和proportionality這兩個原則。學國內法的童鞋在行政法學過這兩個原則，其實這兩個原則在國際公法、人權法、人道法、難民法等都屬於核心問題。

首先談right to life吧，畢竟不是只有在戰爭中才會出人命的。很多國家會有law enforcement
operation，有時候可能只是在人們大規模抗議遊行的時候維持一下秩序，有時候則是要使用武力對抗不法分子。針對恐怖主義的，只要衝突程度不到armed conflict，那麼都要遵守IHRL中關於使用武力的要求。聯合國有個被廣泛採納的UN
Basic Principles on the use of force and firearms by law enforcement officials。其中第9條原則要求：Law enforcement officials shall not use firearms
against persons except in self-defense or defense of others against
the imminent threat of death or serious injury, to prevent the perpetration of
a particularly serious crime involving grave threat to life, to arrest a person
presenting such a danger and resisting their authority, or to prevent his or
her escape, and only when less extreme means are insufficient to
achieve these objectives. In any event, intentional lethal use of firearms may
only be made when strictly unavoidable in order to protect life. 這明顯是一個關於necessity和proportionality的要求，使用武力必須是完全必要的，而且只允許針對這幾個目的。第10條原則還要求在使用武力是必須提前警告。ECtHR有個案子叫McCann v. UK，是IRA的成員跑到直布羅陀，英國警方有多次機會將其逮捕，而最後卻懷疑他們要實施汽車炸彈爆炸而直接把他們打死了。整個行動計劃不當，違反right to life。

第二是detention的問題。首先講一個反恐中常見的racial discrimination的問題。英國在911之後認為自己既然是美國的親密同盟，那麼受恐怖襲擊的可能性是相當大的。除了宣布了derogation from the European Convention of Human
Rights （針對article
5(1)）之外，還頒布了Anti-terrorism,
Crime and Security Act 2001，其結果就是對可疑身份的外國人進行判斷，判定為有恐怖嫌疑的就驅逐出境，按照IHRL不能驅逐出境的（等一下說），就關起來。關押是不定期的，直到恐怖嫌疑排除之後才釋放。英國最高法院後來判定了這個detention是違法的，因為很明顯本國國民和外國人都有可能實施恐怖活動，那麼這個根據國籍劃分的待遇是discriminatory的，所以違反了article 14 non-discrimination的要求。

另外，應該在頒布這個Anti-terrorism,
Crime and Security Act 2001 的時候還設立了一個Special Immigration Appeals Commission (SIAC)，由它來確定對某人的detention是否合法。這個SIAC是由獨立法官組成的，其覺得可以上訴到court of
appeal。看似差不多是一個fair trial了，但是有個嚴重的問題，就是政府不會像申請人透露機密信息。那麼申請人就無法知道自己究竟為什麼被認定為有恐怖嫌疑，那就無法有效抗辯。英國最高院後來判決這樣的程序違反article 5 (4) 即被關押人有權像法院要求確定其關押合法。後來，SIAC中就加了個special advocate，這個人是申請人的律師之一，可以接受申請人的指示，並有權接觸機密文件，但是一旦接觸機密文件後，這個人就不能再聯繫申請人了，而是在獨自做出有利於申請人的陳述。即使是這樣，後來的ECtHR也還是覺得沒有達到fair trial的要求 (A and others v. UK)。

第三個問題和torture和cruel,
inhuman and degrading treatment有關。前面說了英國把判定有恐怖嫌疑的人中不能驅逐出境的關押起來了。那是為什麼不能驅逐出境呢？這裡涉及到難民法中的一個原則叫non-refoulement，是說如果一個人遣送回國籍國後會受到嚴重的人權侵害，那這個人就不能被送回去。在IHRL中也有相關要求。一個ECtHR的案例是Soering v. UK，這個案子中這個叫Soering的人在美國犯了殺人罪，被判處死刑。而ECtHR則認為英國把Soering引渡回美國是違反了ECHR，因為美國的death roll phenomenon在ECtHR看來是cruel, inhuman and degrading treatment。即使是一國給出保證表示不會對被引渡人有mistreatment，也不排除引渡國的責任（Chahal v. UK），引渡國還是要就目的國的人權狀況客觀做出判定。（想一想當年引渡賴昌星那麼困難…）

所以反恐的時候，即使我不關他，不虐待他，我把他送走… 也有可能侵犯人權的。

第四個問題是涉及一般層面的fundamental freedoms。很多時候國家在緊急情況下會採取一些措施，現在公民的各種自由。之前說的detention只是一種，還有的可能有限制言論、出版、機會自由，限制隱私權等等。比如說我們國家的反恐法草案有規定要國內的網路運營商向有關部門提供密碼方案的，還有美國的稜角。這些針對的就不單單是恐怖嫌疑人的人權，而是普通老百姓的人權。這個問題的核心依然是前面所說的necessity和proportionality，需要政府仔細考慮其手段是否必要和適度。政府自己把握當然是不夠的。在緊急和特殊情況下，行政權很容易失去控制，那麼就需要有法律監督保證行政權在necessity和proportionality的範圍內形勢。這非常的困難，首先你得有個強大獨立的司法體系。這個不單單是我們國家面臨的難題，即使是有司法獨立的英美，要想在緊急情況下實現司法權對行政權的制衡也是很困難的。

如果還有人能看到這裡，那送個關於聯合國的彩蛋~

聯合國安理會有個針對al-Qaeda的Sanctions
Committee （又叫1267 Regime），這個Committee有個blacklist，成員國需要將與al-Qaeda有關聯的（associated
with）的人和組織列到這個名單上，對名單上的人和組織實施travel
ban, freezing assets, arms embargo等限制措施。當然安理會沒法自己做這個事情，那就有個成員國來做。這意味著什麼呢？一個人沒有經一國法律審判，突然安理會來個決議就被凍結銀行賬戶、限制自由…了。這個比單純國內行政行為的還難辦。因為國家會說安理會的決議都是binding的，國家必須服從啊，所以有事兒不賴我，法院也是國家的一部分，也得遵守安理會決議呀。而聯合國目前沒有哪個機構可以有效控制安理會的。這裡涉及好多法理問題嗷!!!

是有不少國家一開始就這麼執行了的。有安理會決議一衝保護其實倒是更方便國家自己再做點小動作了。但是漸漸的，司法權那邊就抬頭了。首先最終要的案子來自於European
Court of Justice，Kadi v. Council and Commission。EU對Kadi實施了一系列限制措施，援引的理由是安理會決議。後來ECJ判定國家/EU不能以安理會決議為借口無視自己的人權義務。保護人權義務和執行安理會決議的義務兩者並不一定會衝突，起碼安理會決議然你凍結賬戶、限制自由卻沒有明確告訴你應該怎麼做，安理會決議里沒有明確讓一國違反人權義務來執行這個決議，那麼國家就應該盡其所能調和二者。之後ECtHR在Al-Jedda,
Al-Skeini和Nada等案子中也都採取的這個思路。客觀來說，要調和兩者實踐起來真的是很難啦。Nada那個案子里，瑞士跟義大利交涉了，也跟安理會交涉了，法院還是覺得做得不夠啊…

那麼安理會自己有什麼回應呢？改進還是有的，雖然還不夠有效。從2006年開始，名字上榜的人可以抗辯啦。往名單上提名的國家需要公開一定的信息，起碼要有支持其提名的事實內容，機密信息當然不公開。2009年開始有了一個ombudsperson，專門處理針對題目的申訴。Ombudsperson會就申訴做出評估和建議，提交給成員國討論，但是提名是否撤銷還是完全由成員國覺得，ombudsperson只作建議，沒有決定權。