混合擔保中既有共同抵押，又有共同保證，保證人清償後如何進行追償？

01-27

如題述：甲向乙銀行借款100萬元，丙以價值60萬元的汽車為甲作抵押擔保，丁以價值10萬元的電器設備作為抵押擔保，戊己均向乙銀行出具承擔全部責任的擔保函，那麼乙銀行能否就丙丁戊己四人其中一人或數人同時要求承擔相應責任，擔保人承擔責任後又如何行使追償權，另共同保證人承擔責任後，能否向共同抵押人進行追償？
如果添加條件一：甲以自己的價值80萬元的汽車進行抵押，丙丁換成按份抵押，順序又會變成如何呢？一片混亂，請大神們求解。

一、問題提煉

1.物保與人保同時存在時，債權人要求清償債務的順序問題

（1）債務人自己提供物保

（2）第三人提供物保

2.第三人抵押（質押）與保證人的責任分擔或者追償的問題

3.按份抵押的問題

二、相關法律規定：

《擔保法》第二十八條
：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。

《擔保法解釋第》三十八條第一款：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

《物權法》第一百七十六條：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

三、問題分析

首先雖然《擔保法》第二十八條沒有關於「當事人有約定從約定」的規定，但是根據民法意思自治原則以及上述《擔保法解釋》和《物權法》條文明確了「有約定從約定」可以得出如果債權人與債務人、保證人以及提供物保的第三人（以下直接稱「第三人」）對各自的清償數額、要求清償的順序以及擔保人之間是否具有追償權等問題有明確的約定，一切從約定。因此以下僅討論當事人之間沒有約定的情形：

1.物保與人保同時存在時，債權人要求清償債務的順序問題

（1）關於債務人自己提供物保與人保同時存在的情形，相關法律規定之間基本沒有衝突，債權人應當先就該物的擔保實現債權。

（2）關於第三人提供物保與人保同時存在的情形，相關法律規定之間稍有衝突，按照《擔保法》第二十八條的規定，不管是債務人自己提供物的擔保還是第三人提供物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，即保證人優待主義。

但是《擔保法解釋》以及《物權法》對此區分了不同的情況，並且最高院編製的關於《擔保法解釋》理解與適用一書，也明確了應該區分對待第三人提供物保和債務人自己提供物保的情形。

司法實踐中該問題也沒有什麼爭議，基本遵從《擔保法解釋》第三十八條第一款以及《物權法》第一百十七條的規定。

2.第三人抵押（質押）與保證人的責任分擔或者追償的問題

相對第一個問題，該問題的爭議比較大，究其原因就是《物權法》第一百七十六條在該問題上態度的不明確，從而造成司法實務上對該條款的不同理解。

《擔保法解釋》三十八條第一款明確規定了「承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額」，但是法律位階較高以及後出台的《物權法》只規定了「提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償」，沒有明確第三人對保證人的追償權。

有些法院就此認為《物權法》雖然對此沒有明確規定，但也沒有否定《擔保法解釋》的規定，因此引用《擔保法解釋》第三十八條的規定支持第三人在承擔擔保責任後向保證人主張追償權，如（2014）宿中商初字第00233號以及（2014）東中法民二終字第1290號，但有些法院就以《物權法》沒有明確規定保證人與物的擔保人共同分擔責任問題以及擔保人相互之間追償權問題為由駁回第三人追償權的請求，如（2015）蘇執復字第00116號。

另外需要注意的是，《擔保法解釋》第三十八條第一款規定了第三人向保證人行使追償權的前提，即「當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的」，反過來就是如果當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍有明確的約定，第三人沒有向保證人追償的權利。

應該如何理解其中「約定」的含義，對此提出個人的觀點，如有錯誤，敬請指正，個人認為該「約定」是指「債權人、債務人、第三人以及保證人」四個主體對「第三人與保證人」就債務的分擔或追償權有明顯的「合意」，即只有四者之間明確了第三人和保證人就已約定的擔保份額獨立承擔擔保責任，兩者之間並無追償權，第三人才沒有追償權。否則如果只是債權人、債務人與第三人之間約定了擔保物的擔保金額以及擔保範圍，或者債權人、債務人與保證人之間約定了保證責任大小以及範圍的話，而保證人與第三人之間沒有以上相關合意，則不能判定而且也無法從中判定出第三人對保證人不享有追償權。

總之，關於人保和物保並存時的相互追償權問題是個司法難題，時任最高人民法院民二庭長的宋曉明法官於2008年4月29日在「物權法擔保物權國際研討會」上的講話上也談及這個問題，並且認為這是以後擔保物權司法解釋應當明確的一個問題：

「擔保法司法解釋既承認擔保人對債務人的追償權，也認可擔保人之間的相互追償權；而物權法僅規定擔保人對債務人的追償權，卻未明確規定擔保人的相互追償權。因此，是否允許擔保人之間相互形成追償權，就成為了擔保物權編司法解釋應當明確的一個問題。如果允許相互追償，那麼如何確定各擔保人所應承擔的相應份額？」

本問題最後應該提及的是，如果承認第三人的追償權，那麼其與保證人是平均分擔責任，還是按照擔保責任的大小承擔責任呢？上述提到的支持追償權的兩個判例是按照平均分擔的原則進行責任劃分的，個人認為值得商榷。

3.關於按份抵押的問題

因為法律規定上沒有所謂「按份抵押」或者「連帶抵押」的概念，我理解你所說的按份抵押的意思是指，丙以價值60萬元的汽車為甲作抵押擔保，但擔保金額只有50萬元，即作為債權人的甲對該汽車只在50萬元的範圍內享有優先受償權。如果是這樣的話，這僅僅涉及責任大小的問題，與清償順序無關。

（補：談及追償權時，回答主要是針對第三人對保證人，反過來道理也一樣）

能力所限，以上回答，難免有許多紕漏，敬請指正。

混合擔保中第三人求償權行使有無順序，前些年出題人主張有先後順序，但是15年卷四的觀點認為沒有先後順序，也就是說，混合擔保、連帶共同抵押第三人的求償權的行使沒有先後限制，只有連帶共同保證的第三人求償權行使有順序限制。

具體來看

上述情況里債務人沒有為自己提供物保，所以債權人乙可以對丙丁戊己中的任何人請求承擔責任，四人承擔連帶責任，最終向甲求償；如果甲提供了物保，則先以甲提供的物保清償債務，剩餘不足的再由第三人承擔清償責任。

按份共同抵押，抵押人之間不享有追償權，只能向債務人追償。

層次，先看債務人有無提供物保，有，先以債務人物保清償，；沒有，轉第三人。第三人無論是混合擔保、按份共同抵押、還是連帶共同抵押、再或是連帶共同保證，債權人都可以向任意保證人求償，按份與連帶是保證人承擔份額的區分，和清償順序無關，只不過按份的要在份額之內負擔責任而已，具體求償順序見第一段。

存在既有連帶共同抵押也有連帶共同保證的，為混合擔保，第三人的求償順序均沒有限制。

一、題主舉的兩個例子歸納起來為以下兩個問題：

1、混合擔保中債務人提供的擔保、第三人提供的物的擔保、第三人提供的保證在擔保需要被實現時的清償順序；

2、第三人履行擔保責任後的追償和分擔問題。

二、相關法律條文如下：

《擔保法》第二十八條同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。

《擔保法司法解釋》第三十八條　同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

　　同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。

　　債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任。

《物權法》第八條　其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。
第一百七十六被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。
第一百七十八條　擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。

三、解決以上兩個問題我將從法律條文和學理兩個方面來分析。

（一）法律條文上的衝突及理解

單從法律條文的文義解釋上來看，擔保法第28條和物權法第176條並沒有衝突，在此需要注意理解的是擔保法第28條中「保證人對物的擔保以外的債權承擔擔保責任」，結合擔保法司法解釋和物權法的規定，此時的「物的擔保」特指債務人自己提供的物的擔保，唯有此，方能和其他兩個條文統一起來。於是可以看出，擔保法出台時立法者並未注意到第三人提供的物的擔保和保證同時存在的情形，本條規制的是債務人自己提供物的擔保和第三人提供保證的，在擔保需要被實現時，債權人應當就物的擔保先行使擔保物權，其餘部分由保證人承擔保證責任，債權人放棄物的擔保直接要求保證人承擔保證責任的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。本條第二款並未規定此時的保證類型，但就一般保證而言，一般保證人對此享有先訴抗辯權，所以第二款的適用應當限於連帶保證。

隨後的擔保法司法解釋注意到這個情況後對第三人提供物的擔保和保證做出了更明確的規定，「債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任」，即債務人自己提供的物的擔保優先實現擔保外，債權人可以在保證和第三人提供的物的擔保之間選擇，兩者居於同一順序，這一規定在後來的物權法第176條中也得到了確認。問題出現在擔保法司法解釋第38條第1款最後一句，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，而物權法第176條則刪去了向其他擔保人請求分擔的規定。對此，司法實務界理解分歧很大。

參考物權法草案時的規定：

2005年7月8日物權法（草案）第一百九十八條被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人未履行債務的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

可以發現，物權法審議前後對於本條並沒有太大的改動，僅就措辭方面進行了部分修改，值得注意的是，物權法第178條關於物權法與擔保法衝突問題如何解決的規定，在草案中並未提及，而是在審議過程中添加進去的。據此可以推測，立法者在審議過程中，必然發現了本條與擔保法的衝突，於是設立了178條來解決，但遺憾的是，並未達到期望的效果。

此時，需要正確理解衝突的含義，法律規範之間的衝突，應當是明文上的衝突，即一法對某一問題作此規定，另一法對此問題作彼規定，據此發生衝突。關於法律規範之間的衝突如何解決的問題，另有專文論述，在此不再贅述。但這個問題中物權法和擔保法的表面之衝突，實質上是擔保法司法解釋對此問題作A+B規定，而物權法作A規定，所以，我理解，這兩條的衝突不是實質上的衝突，由於物權法對承擔擔保責任的擔保人可以向其他擔保人請求分擔未作否定性的規定，所以，適用擔保法司法解釋第38條時，和物權法第176條並未發生抵觸，兩條文均為有效。

至於承擔擔保責任的第三人向債務人追償和向其他擔保人請求分擔的順序問題，我認為，既然給予了承擔擔保責任的擔保人請求分擔的權利，再限制其順序實無意義，因為這種情況下，債務人大多已經無力補償擔保人，先向債務人追償既難有回報又徒增成本，實不可取。從司法考試的觀點來看，早幾年采有順序說，2015年采無順序說，也時主流觀點的轉變。

現在，可以回答題主的兩個問題了。債務人提供物的擔保、第三人提供物的擔保和保證共存的，在擔保需要被實現時，應當就債務人提供的物的擔保先清償債務，之後債權人可以請求保證人和第三擔保人承擔剩餘部分的擔保責任，兩者居於同一順序。承擔了擔保責任的第三人，可以向債務人追償，也可以不經追償程序直接請求其他擔保人分擔。

以上是法律條文上的分析，足以回答題主的問題，對學理上的分析，等會再答，先吃飯

看到這個問題又去翻了一下鍾秀勇講民法237頁到239頁，然後來分享一下自己的理解：

1.銀行可以找誰承擔責任：根據《物權法》176條規定，提煉如下；在混合擔保中，債權人應當首先按照成立債權時的約定實現債權，如果沒有約定，如果債務人提供了物的擔保，優先以債務人自己提供的物實現債權，債務人沒有提供物的擔保，就直接去找提供擔保的第三人。如果有第三人為債務人提供擔保的，他們提供的擔保順位是平等的，即債權人可以同時要求任一第三人承擔責任，如果第三人是多人的，他們之間為連帶責任關係。

在此案中，丙丁戊己均是第三人的身份為甲提供擔保，所以銀行可以要求他們任何一個或是全部承擔責任。

2、3問一起來.擔保實現後，各人間的追償問題：因各擔保人間是連帶責任關係，所以他們均按照自己提供擔保的份額承擔責任（連帶擔保和按份擔保）。若其中一人承擔了全部責任，則可以向其他擔保人清償他們應當承擔的份額。這裡有個重要的問題：是否要先向債務人追償？擔保法解釋作了規定，抵押權不需要向債務人追償，即可以要求其他抵押權人清償他們應承擔的份額；若是提供的保證，則需要先向債務人全額追償，債務人不能償還的部分，才能要求其他保證人清償應承擔的份額。我認為，在混合擔保中，承擔了全部責任的擔保人，可以不用向債務人追償即可以要求提供物的抵押的擔保人清償份額，但不能要求保證人承擔；只有在向債務人追償不能時，才可以要求保證人承擔責任。在此關係中，丙丁提供抵押，戊己提供保證，所以任一承擔了全部責任的擔保人均可在向甲追償前，要求丙丁承擔份額，但不能要求戊己；只有在向甲追償後，才可以要求戊己承擔份額。

4.按份抵押和共同抵押不衝突，按份抵押也是共同抵押的一種，均是在同一債權上設立多個抵押權，與其對立的概念應當是連帶責任的抵押吧？對於按份抵押，不管是債務人自己提供的還是第三人提供的，債權人可以向任一或全部抵押人按照其約定承擔的份額實現抵押權。（注意：實現抵押權有順位限制的情況僅出現在有人提供保證有人提供抵押的混合擔保中，純共同抵押沒有順位限制。）抵押權實現後，擔保人只能向債務人追償，不能要求其他擔保人分擔（因為債權人只能在你約定承擔的範圍內實現抵押權，所以不會出現幫其他擔保人承擔了責任的情況）。

以上見解作為參考