「捉姦取證」的刑事風險

前兩天在和民一庭同事討論他們遇到的離婚案子的時候，發現通過「捉姦」來獲取證據的現象不在少數，互聯網上關於這種新聞更是數不勝數。大到明星捉姦而產生的財產分割，小到正妻捉姦而公開毆打小三，有些新聞看的吃瓜群眾只喊過癮，看到了「捉姦」的痛快，可是卻沒有看到「捉姦」過程中的刑事風險，「捉姦」捉到把自己送進局子的人也不是少數：

一、侮辱罪、強制侮辱罪

網上經常看到的新聞如「原配與小三大戰，小三一敵三慘敗衣服被扒個光」，說的都是在有些捉姦過程中，原配在發現小三後，為報復泄憤，公然以暴力手段扒掉婦女上身衣物致使其上身裸露，然後拍攝照片傳播到網路上。這種新聞吸引眼球，也讓不少吃瓜群眾在一旁大喊「活該」。但是，這種行為極有可能構成侮辱罪甚至是強制侮辱罪。根據刑法第二百四十六條、第二百三十七條，前者可以判處三年以下有期徒刑或者拘役，一般屬於自訴案件；後者則為五年以下有期徒刑或者拘役，聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑，屬於公訴案件。

司法案例：

（2016）豫1727刑初310號判決書

被告人王某某與被害人杜某系夫妻關係，二人育有一子。因發現杜某與他人存在不正當的關係，2016年5月4日凌晨，被告人王某某夥同他人到汝南縣羅店鎮小王寺村黃樓組汝南縣春秋花木種植合作社院餐館內「捉姦」，找出杜某後，王某某把杜某的胸罩、內褲撕破，並強行把內褲脫掉，用手機對杜某祼體進行拍照。本院認為，被告人王海明夥同他人強行將被害人內衣、內褲撕掉，拍被害人裸體照片，其行為侵犯了被害人的身體自由權、隱私權、名譽權，已構成強制侮辱罪，判處有期徒刑六個月。

二、敲詐勒索罪

在司法實踐中，我們發現經常有捉姦之後老公向第三者尋求經濟補償的現象（相比較之下，貌似女人基本不會向第三者尋求經濟補償）。一般來說，要不然就是拳打腳踢索要財物，要不然就是拍下裸照以此威脅所要財物。實際上，法律並非不考慮未出軌者的經濟利益，但是和你有夫妻關係並且應該互相忠誠的是您的妻子，而不是妻子的情夫，所以就算你希望獲得補償也是應該通過離婚中的財產分割，向妻子索取。從現有法律制度來看第三者沒有任何義務向您補償，除非你是軍人，有個破壞軍婚罪做後盾，還可能通過刑事諒解的可能獲得一定補償。直接以威脅的方式向第三者索取財物，只要數額達到一定標準，幾乎毫無例外的構成敲詐勒索罪。根據刑法第二百七十四條敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

司法案例：

（2014）龍刑初字第38號

被告人石某某的二哥石某甲聽說其妻子李某與姚某有不正當男女關係後，遂叫被告人石某某及其胞兄石某乙（另案處理）幫忙去捉姦。2013年3月4日晚9時許，被告人石某某及石某乙獲知李某與姚某住在一起的消息後，遂趕到本縣龍勝鎮桂龍路交通巷姚某的住處，踢門進入姚某的租房內，對姚某進行毆打，並提出要姚某給5萬元私了。姚某被迫將一張銀行卡交給被告人石某某並告訴其密碼，被告人石某某持銀行卡到龍勝農村商業銀行自動取款機取走人民幣3000元。回到姚某的住處後，被告人石某某與石某乙逼迫姚某寫下一張欠石某甲人民幣47000元的欠條，後兩人離開現場。案發後，被告人石某某將索要的人民幣3000元及欠條退還給姚某，並取得了姚某的諒解。被告人石某某犯敲詐勒索罪，判處拘役四個月，緩刑六個月，並處罰金人民幣二千元。

三、侵犯公民個人信息罪

互聯網時代，為了查獲另一半出軌的證據，找人調取行蹤軌跡信息、通信內容、通信記錄、住宿信息、交易信息、戶籍資料、車輛資料等等，甚至是在手機內植入插件都成為了新興的調查方式。這種調查方式，實質上是對於公民個人信息的侵犯，一旦在數量上或者其他情節上滿足入刑條件，則極有可能按照刑法第二百五十三條之一構成侵犯公民個人信息罪。在知乎上，不止一次的看到有人幫助同事用木馬程序來調查婚外情，這個真的很有可能構成犯罪。

司法案例：

（2017）粵1202刑初167號

2014年12月至2016年6月期間，被告人梁某飛為幫助其岳母林某明調查岳父楊某忠是否有婚外情，通過QQ與網友「7中」、「彌勒佛」（均另案處理）等人聯繫，非法購買楊某忠、楊某忠情人粟某華及親戚朋友等人的行蹤軌跡信息、通信內容、通信記錄、住宿信息、交易信息、戶籍資料、車輛資料等各類公民信息合共17588條。被告人梁某飛把楊某忠、粟某華等人的相關信息交給林某明。後林某明與楊某忠離婚，楊某忠補償林某明一百萬元，楊某忠將端州區內的兩套商品房過戶給被告人梁某飛的妻子楊某。被告人梁某飛犯侵犯公民個人信息罪，免予刑事處罰。

四、非法侵入住宅罪

在捉姦過程中，經常發生的現象就是丈夫或者妻子帶著一群人去捉現場，以達到捉姦捉雙的目的，這個現場可能是夫妻雙方的共同住所，可能是第三者的住所，可能是一方租住的房屋，也有可能是賓館。實踐中，我們常常看到捉姦行為常常是妻子帶著一群人回家堵門，然後再破門而入，這種行為一般不會被定義為非法侵入住宅，因為夫妻雙方的共有住宅，顯然任何一方都可以隨時進入。但是，如果說並沒有妻子的帶領，妻子的一群閨蜜正好看見了，然後就自作主張破門而入的行為則極有可能構成犯罪。

然而有一些案子的判決，甚至把丈夫暴力進入妻子單方租住房屋進行捉姦都認定為了非法侵入住宅罪。這在筆者看來稍顯不妥，因為既然生活在一起，無論是方購置或者租賃的房屋，還是單方購置或者租賃的房屋，雙方都有居住的權利，都不是法律上所講的「他人」。

司法案例：

（2015）穗越法刑初字第1292號

2015年4月3日17時許，被告人劉某甲夥同被告人劉某乙、同案人陳某及王姓男子（另案處理）以捉姦為由，未經被害人周某的允許，強行踹門進入被害人周玉蘭位於本市越秀區雲鶴南街21號502房的住處，並毆打被害人周某及證人申某丙，後被公安人員抓獲歸案。經法醫鑒定，被害人周某、證人申某丙的損傷程度均屬輕微傷。案發後，被告人劉某甲已取得被害人周某的諒解。被告人劉某甲犯非法侵入住宅罪，判處有期徒刑六個月。