《法學方法論》讀書筆記3.4：多數法條或規範體的競合-1

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距離前一篇讀書筆記，已經過去好久了，嘿嘿，除去過年的時間和忙碌的三月初，的確沒有在讀法學方法論了。

但是，讀書並沒有偏廢。對岸吳從周翻譯的《類推與事物本質——兼論類型理論》，考夫曼寫的一篇短文，對於類推基於事物本質理論的建構闡述的十分明晰，可以作為類推適用的經典參考文獻使用。

弗拉基米爾·納博科夫，一個名字連搜狗輸入法都不知曉作為片語出現的俄國人，十月革命一聲炮響之後亡到德國，二戰期間又移居了美國。知道這個人的不一定多，但是「蘿莉」肯定都曉得，這個詞就是他寫的《洛麗塔》（就是女主角的名字）的簡稱。翻開這本書，體會一下這個詞所包含的意蘊。沒錯，我就是這麼喜歡含糊其辭、欲言又止的表達，哈哈哈。

馬上進入正題。

在立法紛繁的情況下，很多法條的構成要件會出現全部或者部分重合的情形，就會導致同一案件事實被多個法條所指涉，導致法條的競合。請注意，對於法條競合的判斷系以構成要件的重合為標準。依據法律效果之間關係的不同，法條競合主要存在以下三種不同的樣態：

第一，兩個法條的法律效果相同，即便是發生競合也不會導致法律適用的選擇困難。比如，A因為過錯或者沒有盡到告知義務，造成患者B遭受損害，B既可以以《侵權責任法》第54條的規定，又可以以第55條的規定請求A賠償損失，該請求權在法律上具有雙重依據。德國民法典第823條關於侵權的「全面保護」和基於立法的「隨機保護」便經常發生法律效果相同的法條競合的情況。

第二，兩個法條的法律效果雖然不同，但是這兩種法律效果之間並不相互排斥，那麼便可以並行適用。比如在物權遭受侵害的情況下，即可以同時適用《物權法》第35條和第37條要求侵權人排除妨礙並賠償損失，如果該物系具有人格象徵意義的特定紀念物品且毀損的，還可以主張精神損害撫慰金。《物權法》第38條也明確規定了該種競合下的法律適用模式：本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合併適用。

第三，兩個法條的法律後果相互排斥，則只能則其一而適用。立法法的規定給了法律適用選擇的方向，即便法釋〔2009〕14號第七條規定「人民法院製作裁判文書確需引用的規範性法律文件之間存在衝突，根據立法法等有關法律規定無法選擇適用的，應當依法提請有決定權的機關做出裁決，不得自行在裁判文書中認定相關規範性法律文件的效力」，實踐中也是繞開對於法律效力的論述而直接援用經自由心證後所認為有效的法律。如果法律的出台時間有先後，則通常應當適用較晚頒布的法律，所謂新法優於舊法。比如，關於混合共同擔保，《擔保法》第28條第1款、《擔保法解釋》第38條第1款第1句、《物權法》第176條的規定均布相同，則適用頒布較晚的《物權法》的規定。如果在同一個法律中發現相互競合的法條的話，選擇適用便不會如此簡單了。

特別法優於一般法？

上面談到了新法優於舊法，為什麼不說特別法優於一般法呢？不捉急，馬上就談。如果兩個法條具有邏輯上的特殊性關係，即特別法的適用範圍完全包含在一般法的適用範圍之內，則在這個較為狹小的適用範圍，特殊規範始終可以排除一般規範的適用。是不是想起來了我們之前一起學過的限制性法條了，嗯，薩維尼就把所有的限制性法條算作競合的法條（即便其將之稱為「表面的競合」），拉倫茨則認為，如果可以十分明確且輕鬆地認定一般與特殊的關係，即肯定了限制性法條的屬性，則不稱之為法條的競合，只有在存在疑義時，方才需要通過論證的方式揭示法條之間的關係，此前，才可以認定為法條的競合。

因為在拉倫茨看來，貌似特別法的法條，其在在特定的領域內所追求的效果，本質上既可能是補充，也有可能是修正一般法。當然，只有在法律效果相互排除的情況下，結合邏輯上的特殊性關係，方得適用特別法優於一般法的規則。

特別法優於一般法的例子，不勝枚舉，也不願枚舉。在履行期限屆滿前，一方當事人明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務的，另一方當事人可以解除合同。此法條的構成要件雖然與違約責任的構成要件構成了一般與特殊的關係，但是該法條的規定並沒有完全排除當事人不願解除合同而主張違約責任的權利。所以，此系補充，而非特別法優於一般法。

法律適用的基本原則便是「有原則便有例外」，但哪些是原則，哪些是例外，卻沒有一個明確的原則來幫助認定。所以，一旦有人拿著什麼新法舊法、一般法特別法的規則直接得出結論，然沒有深入論證的話，可以直接以「你沒有好好論證」懟回去，然後自己細細考量之後得出自己的答案。

本篇未完，儘快續上。