特朗普的「穆斯林禁令」是否違憲？

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編者按：本周五，川普簽署行政令，正式推出所謂的「穆斯林禁令」，暫停向來自伊朗、伊拉克、敘利亞、利比亞、葉門、索馬利亞、蘇丹的公民提供簽證，並禁止所有難民進入美國120天，無限制禁止來自敘利亞的難民進入美國。該行政令理論上可能影響超過50萬人，甚至甚至影響到部分持有綠卡的移民。周六晚，這項行政令被聯邦法院緊急叫停。

今天推送的文章作者游天龍、高翔，本文於大約一年前的2016年2月11日首發於澎湃思想市場欄目，時效性有所欠缺。

近日，特朗普在南卡羅來納州舉行競選活動的時候又提起去年曾經震驚世界的「穆斯林禁令」，認為自己被政治正確所害，並諷刺到如果是「基督徒禁令」可能反而爭議會少一些。而在同一周，奧巴馬總統任內第一次拜訪美國境內的清真寺，在演講中雖然沒有提及特朗普和他的禁令，但認為該類反穆斯林言行與美國價值觀不符，敲打共和黨各參選人意味明顯。兩人截然不同的表態不由得把去年底發生的一樁爭議事件再度拉回到全世界媒體的面前，再度挑動美國民眾和媒體的神經。而隨著特朗普2月9日在新罕布希爾州的共和黨初選取得壓倒性大勝，且一直領跑黨內各種民調，這項極具爭議性的政策也成了美國法學界爭論的焦點。

美國政府可以以任何理由禁止外國人入境？

去年12月7日，特朗普在當日的競選活動中說出的第一句話震驚了全世界——「多納德?J.特朗普號召對穆斯林全面、徹底地關閉邊境，直到國會議員們想出辦法應對當前局面。」特朗普競選團隊隨後發布的新聞稿也直言不諱地闡述了己方觀點：「不用去看各種各樣的競選數據，很明顯這種（穆斯林對美國的）恨意讓人費解。」接著話鋒一轉：「直到我們能理解並決定如何應對（穆斯林入境給美國帶來的）困難及危險（我們才應該對穆斯林開放邊境），我們的國家不能成為那些只相信聖戰、沒有理性、對生命毫無尊重之人製造的可怕襲擊的受害者。」

但這番言論對特朗普的競選起到了顯著的拉抬效果，原本在愛荷華州民調退居第二的特朗普重回榜首，同時在其他各項民調中支持率大幅攀升。然而，不論是特朗普的支持者還是反對者都不免會思考這項政策的合憲性。因為這聽上去實在太「違憲」了，即便是對美國憲法有粗淺了解的人也可以預料一旦特朗普當選且真的落實該計劃，那麼必然會有人會對其進行挑戰。不僅民眾對此議論紛紛，連美國法學界也加入到論戰中來。

美國是一個判例法國家，雖然在適當情況下法院也可推翻先前的判例，甚至在特定歷史時刻因為公眾價值觀和社會結構發生根本性變動而引發「憲法時刻」，但絕大多數情況下法院會受到過去判決的約束。而在某些法律學者看來，最高法院在過去類似情況做出的判決其實對於特朗普是有利的。比如天普大學的憲法學者、同時也是美國司法部移民局前專員Jan C. Ting就認為這項針對穆斯林的入境禁止令並不違法。Ting認為總統在移民事務上擁有極大的權力：「任何種類的入境限制都不違憲，美國政府可以以任意理由禁止外國人入境。」

他援引了幾個尚未被推翻的案例來解釋其立場，比如1889年高院以同樣的理由認定臭名昭著的「排華法令」不違憲。根據此項判決，政府與國會可以任意制定他們認為合適的移民法而不會陷入違憲的窘境，因為這些法律不適用於已獲得美國國籍的美國公民，從而無需接受違憲審查。他表示：「法律很清晰，移民法不同於其他領域的法律，最高法院已經判決我們可以頒布任何針對外國人的法律，只要這些法律不適用於本國公民。在歷史上，法院不參與這些法律的制定。」當被問及特朗普如果當選總統是否能夠執行他針對穆斯林的禁入令時，Ting回答道：「最高法院不太可能推翻已有百年歷史的判決，（如果他們這麼做）那將意味著給外國人（與美國公民相同的）民事與憲法權利。」他還表示，法院一直遵從上述判決，而數項重大案件的判決——例如哥倫比亞地區上訴法院確認1980年卡特總統對伊朗公民的禁入令合憲，已經有力地證明了國會和總統擁有以任何理由禁止外國人進入的權力。

和Ting教授持類似觀點的還有加州大學洛杉磯分校法學院的憲法學講席教授Volokh，他在接受採訪時指出：「雖然特朗普的計劃是一個壞主意，但基於（國會在移民事務上的全權），這項計劃應該是合乎憲法的。」可Ting和Volokh的觀點很快遭到其他教授的反對，前移民局首席法律顧問Legomsky就指出國會管理移民事務的權力並非沒有例外，最高法院就曾在諸如遣返程序等問題上部分限制了行政和立法機關的權力。他還進一步指出，特朗普這項計劃的問題並不僅僅在於是否合憲，而更在於總統是否可以單方面做出這樣的決定。國會制訂的《移民與歸化法案》並沒有給予總統這樣的授權，如果特朗普一意孤行，無疑會損害國會的權威，破壞美國憲政三權分立的體制，造成更嚴重的憲法危機。結合奧巴馬總統在暫緩遣返行政令上所引起的爭議，Legomsky的擔憂不無道理。如果保守派反對奧巴馬的所作所為，那麼自然不能支持特朗普胡作非為。而對於Ting引用《排華法案》的案例，康奈爾大學教授Dorf認為今時不同往日，當年的法案本身就不可能在今日的國會通過，基於該法案得出的判例是否會得到今日的高院所支持也很值得懷疑。

入境禁令可以針對宗教信仰嗎？

值得注意的是，高院過去所支持的各類移民禁令都是基於國籍、或是種族所設立的，而特朗普的禁令針對的則是宗教信仰，這無疑是這個禁令最大的弱點之一。紐約大學法學教授Morawetz說她簡直不敢相信有人會主張在入境美國問題上增加一道宗教考核的程序，她說「她記不得任何以宗教的理由拒絕入境的過往案例」。而康奈爾大學法學教授Yale-Loehr則認為這項禁令如果要生效則必須得到國會授權，而任何類似的法案幾乎無法得到高院的支持，因為這類禁令直接和第十四修正案中平等保護條款的精神所抵觸。

而且特朗普的穆斯林禁令還會造成嚴重的國際法危機。Volokh教授和前美國移民律師協會主席Yanni都認為這項禁令和許多美國現有的外交協議相衝突。因為如今在北約國家和東南亞國家有許多穆斯林，突然執行這項政策必然將會造成與這些國家的外交衝突。而這兩個地區都是美國主要盟國所在的區域，與美國外交關係最繁雜最深厚，雙邊多邊協議就越多，穆斯林禁令可能觸及的潛在問題也就越多。而這個禁令執行起來也有難度，因為入境官員大多數時候處理每個入境者的時間非常有限，大多數時候他們都只依賴護照來對入境申請者做最基本的調查，而據Yanni教授說世界上還沒有哪本護照上會有「宗教」一欄。且和民眾刻板認知不同的是，伊斯蘭教信徒不論是外貌、服飾還是生活方式都非常多元，入境官員根本沒有辦法從外表上輕易判斷一個入境者的宗教信仰。

在另外一些學者看來，該禁令不僅會造成現實的外交風波，更和美國外交價值觀相衝突，會嚴重削弱美國在自由世界的領導地位和軟實力。自二戰之後人權外交就成為美國外交的重要組成部分，美國在禁止宗教歧視的眾多人權宣言、憲章中都是重要推動者和捍衛者。加州大學人權法律師El Fadl就憂慮地認為：「特朗普根本懶得去讀一下憲法或者國際法，甚至根本對這些法律毫無尊重。你不可能一方面採取這樣的措施、同時又指望該措施不會給其他國家的採取類似措施或選舉（類似特朗普這樣的）妖魔鬼怪大開方便之門」。

部分學者則跳出移民法和國際法的領域，試圖援引憲法的其他條款來論證該禁令是否違憲。密歇根大學憲法學教授Primus就指出該禁令並沒有滿足「正當的政府立法目的」這一要求。根據過往高院的判決，任何政府的法律、規制、方案、計劃都必須基於合憲合法且正當的立法目的，且該立法必須非常精確地施加於該目的所針對的人群。可是特朗普的禁令試圖「禁止一個人口超過十億，且在種族、國際和政治背景上非常多元的宗教群體中的任何一人」進入美國不僅目的不正當，且目標人群非常不精確。他進一步指出，雖然特朗普未來的政府律師會以國家安全為由為這個禁令進行辯護，但這不代表法院就會接受他們的說辭，因為挑戰該禁令的一方很容易論證該禁令的真正動機是基於「敵意」、「神學」或者兩者皆有的原因，而這些立法動機是徹底違憲的。

哈佛法學教授Tribe則從權利保護的角度批駁特朗普禁令。在他看來，雖然美國憲法所保障的大部分權利並不自動賦予外國人，但是基於他對憲法的理解，某些最重要的憲法保護，如宗教自由、正當程序等權利，並不受到國籍和地域的限制。他從憲法條文的用詞進行分析，指出第五修正案要求美國政府對「任何人」採取正當程序保護，而第一修正案則「國會不得制訂有關……設立國教或禁止宗教信仰自由（的法律）」，兩處均沒有對國籍和地域進行限制。他的觀點得到了密歇根大學另一位教授Friedman的支持，認為特朗普的禁令非常荒唐。

特朗普的禁令面對的問題還不止這些。喬治華盛頓大學的Ira Lupu教授及內布拉斯加大學的Rick Duncan教授都認為特朗普的禁令將違反美國憲法第一修正案中確立的政教分離原則。美國憲法第一修正案要求國會不得制定確立一種宗教（establishment of religion）的法律，這一原則也被最高法院在一系列的判例中予以確認。1872年的Watson v. Jones一案中最高法院確認政府不得對宗教的不同教派何者符合宗教的真意做出判斷，而在2012年的一項判決中，最高法院裁定在某種信仰中誰有資格成為牧師完全屬於政府的管轄範圍之外。同樣的，政府也未被憲法授權確定誰是真正的基督徒、猶太教徒、佛教徒——或是穆斯林。然而，想像一下，如果美國政府簽發籤證之前要求提交的表格要求說明宗教信仰，一位想要進入美國的機智的穆斯林還會不會如實承認自己是一位穆斯林呢？而為了鑒別誰是穆斯林誰不是，很顯然需要政府建立某種標準進行甄別——例如申請人對某些特定問題的看法（例如是否認為安拉是真主），他們的行為（例如是否遵循伊斯蘭教義禱告），他們是否加入特定組織（例如伊斯蘭教會）——並依此判定一名申請者是不是穆斯林，而憲法第一修正案禁止其中的每一步——建立這樣的標準，並運用這樣的標準作出判斷都完全超出了政府的權力。而即便境外的非美國公民缺乏訴訟資格，也會有大量因這項政策而受到傷害的美國公民提起訴訟要求確認此項政策違憲——甚至可能不僅僅是穆斯林——例如有信仰伊斯蘭教的家庭成員被禁止入境的家庭。不得不說，這樣的論證是強有力的，在這一點上，幾乎可以肯定特朗普的禁令違憲。

耶魯法學院憲法教授Amar則對特朗普言論表達了更深的擔憂，認為這和美國這個成功的多元化社會根本不相容。他以高院為例，指出現在高院九位大法官無一是基督新教徒，但不論是提名他們的總統、還是批准他們任命的參議院、或者普通民眾和參與庭審的各方律師都不會在意他們的宗教信仰。而2012年的總統大選中，四位最有希望爭奪總統席位的候選人中羅姆尼、金里奇和桑托倫姆都不是主流的基督新教徒，但這並沒有妨礙他們的競選。唯一的新教徒卻是一直被大量民眾質疑的奧巴馬，不能不說是一種諷刺。在Amar看來，美國在宗教寬容上已經取得如此進步，特朗普開歷史倒車的行為可以說是一種不幸。

面對法學界的集體攻勢，保守派媒體如福克斯新聞、林博電台和Breitbart等在線媒體則連篇累牘地引用卡特1980年對伊朗公民的入境禁令，認為和特朗普的禁令非常相似。但反方則駁斥保守派媒體斷章取義誤導民眾，因為卡特的禁令是針對這個國家的公民，而不是針對一個宗教的信徒。根據卡特的禁令，只有在入境者試圖以躲避宗教迫害為由提出入境要求的時候，入境官員方可調查申請者的宗教信仰來判斷是否符合禁令中的例外情況。

當然，也不是所有人都如此樂觀，芝加哥大學法學院教授埃里克?波斯納就表示從法律角度而言，特朗普的建議有一半對一半（50-50）的可能被最高法院判定為合法。他也因此呼籲：如果你不希望特朗普禁止穆斯林入境，就不要將他選為總統，不要依賴憲法、國會或法院。

不知道波斯納教授這番警告是否會成為美國「反特朗普」民眾的集結號？

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