有關反壟斷執法中罰款設定基數與母公司在反壟斷案件中的法律責任——答 @歐陽曉宇

知乎 @歐陽曉宇 在 【7問雲南盈鼎訴中石化案】中提問

…… 子公司違法行為需要其控股公司承擔嗎？這是否有違公司法關於公司子公司獨立擔責原則的規定，僅僅是基於控制權？難道不會使處罰擴大化？況且雲南是子公司下的分公司？

筆者的回答如下：

母公司不控制，誰能夠更好地控制呢？孫公司違法，直接受益人是子公司，並最終影響母公司人事考核。如果最終業績都是靠違反《反壟斷法》，催出來的，不僅企業發展會面臨危機，內部治理也會出現危機。

而且具體到個案，如果免去母公司的責任，母公司會縱容大量子公司、孫公司實施違法行為，限縮自身的違法成本，分散風險。這會進一步削弱《反壟斷法》的執法力度，不利於預防違法。

母公司盤子大，只要處罰力度夠高，是最有動機，也最有能力從內部預防違法的。而且由於盈利預期不是基於投機的短期的限制競爭行為帶來的壟斷利潤，母公司必然只能更多考慮投入研發，提高研發團隊的待遇，通過創新夯實行業壁壘，鞏固自己的利潤率。這才是《反壟斷法》對創新的應有貢獻，才是人口老齡化趨勢形成後，中國經濟可持續發展的內在邏輯。

以過去一年曝光的三個醫藥行業買斷包銷、價格操縱案為例，

• 競爭執法公告2016年12號 重慶西南製藥二廠有限責任公司壟斷行為案
• 國家發展和改革委員會行政處罰決定書[2016]6號
• 國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2016〕3號

三個案件中分別出現的河南商丘新先鋒、山東信誼、上海信誼聯合都同屬於上海製藥集團。nn

如果反壟斷執法者從嚴執法，按《反壟斷法》第四十六條第一款的規定，

第四十六條

nn經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。

……

第四十七條

n　經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

以集團公司全部銷售額的1%至10%處罰其子公司、孫公司違反該法的行為，

那麼諸如上海醫藥集團這樣

2015年營收高達 1055.17億元人民幣的企業，

自然會嚴加管束下屬企業和經理人，從嚴合規經營，

不再會像前述案件那樣，容忍孫公司三度參與違反《反壟斷法》的限制競爭行為。

以集團企業全球營收的1%作為下限，客觀上是要求大企業最大限度地合規，預防違法，同時刺激他們加大在華研發投入，引導競爭文化。

而只有以集團企業全球營收的10%作為上限，那麼，在違法所得因為難以計算而不予沒收時，違法行為所可能帶來的違法收益

才更有可能

被罰款所覆蓋，最終讓違法者得不償失，最終發揮懲戒的作用。

如果違法成本太低，不僅違法行為會層出不窮，給市場環境造成深遠的負面影響。對於企業內部主張從嚴合規的法律人而言，也會形成巨大的排擠效果，最終讓企業集團更加迷戀公關，相信關係，而非法律，最終加速劣幣驅逐良幣的企業治理文化、商業文化，甚至學術環境（相關擔憂另見《反壟斷法學術生態之反思》）。

作為法治化的一個縮影，長此以往地執法不嚴，法律，以及法律人的價值，對中國社會乃至中國歷史的價值，無論是在企業內部，還是企業外部的執法機構、律所和科研機構，都會被大幅貶損。

至於， 為何反壟斷執法機構都傾向於限縮地解釋《反壟斷法》第四十六條？

客觀上，罰款多少，執法力度大小，與反壟斷執法者切身利益、業績考核、升遷前景，沒有直接必然聯繫。同時，由於國務院反壟斷委員會長期空轉，社會上也缺乏公開、客觀地評估反壟斷法運行效果的機構、組織和評估體系，所以執法者缺乏加大處罰力度、推動從嚴執法的動力。

筆者認為，

一方面，是執法者自身或迫於部門領導壓力、地方政府影響，或希望減少執法阻力，創造更多執法業績，為執法機構領導、相關部委分管領導考核增光添彩；

另一方面，也不排除有個別學者在早期反壟斷執法實踐中，要麼接受了相關違法企業的好處，為其求情想出了這樣的限縮性解釋，要麼順應了前述執法機構的考慮。

這兩方面因素，歸根結底還是因為：

反壟斷法的運行，包括執法、法律的解釋、專家諮詢工作，都缺少有效的監督，

以至於最終出現了背離立法者初衷的尷尬局面。

（註：司法領域的涉反壟斷案件中顛倒黑白、自相矛盾的判決更是層出不窮，以後再另寫文章梳理。）

反壟斷執法者限縮性地解釋《反壟斷法》第四十六條第一款和第四十七條中罰款計算的基數，最遲是出現在2013年國家發改委對進口奶粉企業、上海黃金價格操縱案的調查。前者涉及跨公司巨頭（如雀巢，但最終沒被處罰也沒說明未處罰的原因），後者則涉及上海國資委下屬盈利大戶老鳳祥等地方國企。

可喜的是，近兩年來，越來越多的工商系統反壟斷執法出現了沒收違法所得的個案。但對於罰款計算基數的解釋上，對母公司對子公司從事違反《反壟斷法》行為所應承擔的責任上，目前仍很難說有所突破。

2016年6月，國家發改委主持起草的國務院反壟斷委員會《關於認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（徵求意見稿）公開徵求意見 中提出

第十九條 「經營者」的範圍

一般情況下，反壟斷執法機構以直接實施壟斷行為的經營者作為行政處罰對象。如果該經營者的母公司對其實施壟斷行為具有決定性的影響力，可以以母公司為處罰對象。

判斷母公司是否對子公司實施壟斷行為具有決定性的影響力，主要考慮前者對後者經營活動的控制力，考量因素包括股比構成、董事會構成、公司架構、經營管理制度、議事規則以及能夠證明實際支配力的投資關係、協議或者其他安排。

該規定本身顛倒了原則與例外，模糊了舉證責任分配，也淡化了程序監管。

原則上，或者說 一般情況下，母公司對子公司及其關聯公司有監督的能力，並最終成為其經營行為的受益者。

只有在例外情況下，子公司或其關聯公司，甚至個別經理人，可能從事完全超脫母公司監管範圍內的經營行為，並最終使行為人自身獲得更多收益，包括可能因為商業賄賂而獲取的收益。

在這種例外的情況下，理應由涉案當事人進行舉證，包括母公司可能已將相關涉及違法行為的業務出售以後，也需要對其對直接涉案人的行為存在控制力的時期進行舉證。

更重要的是，應該設定嚴格、公開的程序，讓社會可以監督反壟斷執法者對所謂「經營者」範圍的確定，以及相關舉證，從而最大限度地監督執法者自由裁量權的行使。否則，必然會為一些遊說團體，包括受惠於特定企業的特定專家，對執法者形成不正當的影響，創造可乘之機，也會讓個別案件的分管領導擁有濫權尋租、或者以「放水換陞官」的可能性。

筆者從2012年初在微博中就已主張按企業集團上年度全部營業額進行處罰

2012-2-28 04:03

回復@kim03122:《反壟斷法》第46條中的「上一年度銷售額」應理解為《國務院關於經營者集中申報標準的規定》中的涉案經營者即企業集團上年度全部「營業額」，否則某一子公司違反反壟斷法的行為所涉產品或服務上一年度沒有銷售額或者在華沒有，但今年確有而且很多，那豈不是無法處罰今年的違法行為了？ n

並許多次在微博個案討論中堅持這一觀點，過去一年來也曾多次撰文呼籲：

• 《冷思考|反壟斷罰款的多與不多》
• 《工商系統反壟斷執法的喜與憂》
• 《利樂案五年長跑背後的反壟斷執法困局》

• 《當美敦力摸到了反壟斷執法的弱點》

但筆者位卑言輕，除了堅持守望，

或許只能等待

能有影響力更大的大V、媒體、全國人大代表或政協代表給予關注和支持，

爭取在將來的兩會上，向對《反壟斷法》具有立法解釋權利的全國人大常委提出諫言，

正本清源，釋明法律，讓反壟斷執法徹底告別處——罰力度孱弱的「兒戲」時代。

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筆者其他文章列表參見@紹耕 知乎專欄【競爭法研究】目錄。