你知道的可能比你自己以為知道的還少：詮釋主義簡介│城與邦

01-27

作者：玉宣

編按：照之前「城與幫」欄目的形式，本文簡單地介紹詮釋主義後，並推薦幾本讀物。另外，「詮釋」的翻譯問題，見文末的後記。

前言、什麼是詮釋主義？

詮釋主義（Interpretivism）是探討各種規範與價值的學說，換句話說，就是探討我們所使用的規範與價值背後的基礎是什麼，有哪些合理性的基礎提供人們做出判斷與行動。

在政治哲學、社會哲學的領域，法律與道德的關係也許是最具張力的、最受爭議的。詮釋主義者們受到許多批評，如政治實證主義者認為假如我們同意詮釋主義者運用道德來處理問題，那麼可能會導致人們有一種誤解：「不論法律是什麼，人們都認為法律都是正義的」（同理，政治亦然），實用主義者則認為許多法律命題本身並無真假值，探討疑難問題背後涉及的法理與哲學問題，只不過是滿足法官或相關單位的個人偏好，對案件本身並無意義，浪費時間，使司法系統變得沒有效率，弊大於利。這些批評，言之鑿鑿，彷佛詮釋主義不過是哲學家與法律哲學家們的夢囈。此刻，也許我們該先了解詮釋主義者們在說什麼，才能評判。

誰是詮釋主義者？一般指的是研究自然法理論或非實證主義的理論，也就是反對分離命題的學者，他們反對「法律與道德沒有必然的關聯」這一命題。他們常從探討法律權利與義務的基礎或建構性詮釋的學說出發，探討那些令人費解的法律案件。簡單地說，他們的方法就是「探討法律的道德基礎」，從法律目的或溯源法律原則與概念的建構基礎，處理法律中有模糊不清的語言和爭議的原則。詮釋主義者的論爭，可以說涉及法律哲學的方方面面，範圍廣且深。以下，我們以英語世界的討論為主，首先，從「法律的概念是什麼」開始，簡單介紹詮釋問題與批評者的看法，帶出詮釋主義的特色。其次，回到中國的語境，介紹中國法律的觀點。最後，推薦一些相關的著作。

▲ 提到詮釋主義者，你會想到誰呢？

一、法律是有爭議的概念嗎？

法律是什麼？相信我們都不陌生這樣的問題，也許有人會說：「法，體現統治階段的意志，國家制定和頒布的公民必須遵守的行為規則」（《新華字典》的說法），不論你回答什麼樣的答案，發問者必然會繼續地問道／回答者自身向自己訊問：「法律的概念是什麼？」或「這是法律的本質嗎？」若細究這兩個問題，前者涉及到對法律的理解之模式，後者則涉及到對法律性質的討論。舉前例來說，假若我們同意這個說法，法律是統治階段的意志，但我們更進一步地追問，思考以下問題：「什麼是統治階段的意志？」、「好的意志就代表好的法律嗎？」或「為什麼公民要遵守統治階段的意志制定的規則？」現實中，我們不難發現不同人對此都會有不同的解讀，甚至一個人會有好幾種想法而難以抉擇。同樣的問題，也發生在法律的其他概念上，例如「法治」（rule of law），即使在同一個國家、同一個法律體系，同樣認同「法治」概念的學者，他們對這個概念也會有不同的看法，但彼此的觀點可能毫不相干、相互矛盾，進而著書立說以相互攻訐。

在這些習以為常、討論甚多的概念中，我們發現即使是大學者們仍爭論不休，何況是某些艱難問題，對那些特例或模糊之處，手足該措何處？有些人認為法律本身發展已久、相當成熟，何況太陽底下無鮮事，有什麼解決不了的問題存在嗎？但現實卻如此現實，事實上問題仍不斷產生，不談艱難的憲政問題或特殊案件，光是近年科學技術的蓬勃發展，下至電子支付與知識產權，上至克隆人，對於既有的法律規範、部分辭彙的基本概念或基本原則，便已造成相當大的困擾，即便做出「解釋」，這些解釋對於法律帝國的臣民來說，也不見得人人接受，法曹上下議論紛紛。當這些爭議送進法院，應當如何處理，則成法官的難題。

法律是一個有爭議的概念，當問題發生時，我們會發現我們對於某些概念的理解，我們知道的可能比我們自認為知道的的還要少。處理艱難案件並不簡單，無法通過簡單的推理或查校文書就能弭平爭議，而是要靠法官運用現有的法律規範及其法律思維來裁量那些具有爭議的案件。這個裁量的過程，就是詮釋主義者介入的空間。以下兩節，筆者將介紹詮釋問題存在的空間及詮釋主義。

▲ 究竟什麼是法呢？

二、詮釋的空間

一般認為詮釋問題至少發生在三個方面：（1）法官的自主裁量權（有時是相關機構的法律解釋權）、（2）憲法、（3）法律概念或基本原則的詮釋，但這些議題存在的範圍與內容，會隨著文化脈絡、法律體系與政治制度的不同而有所差異，一個國家存在的議題，可能並不存在於另一個國家，甚至討論的模式也會有所不同。舉例來說，在取代人治上，英美法背景的法治（rule of law）與德國法律體系的法治國（Rechtsstaat），這兩個概念同樣都是反對人治，但由於文化和歷史背景的不同，對法官與法院的角色之定位也有所不同，解釋的空間設定也不盡相同，即便是美國與英國亦然。

對於法律與詮釋問題，學者們有不同的看法，例如一般法條是否有詮釋問題，諸如此類問題，限於篇幅，便不討論，但不論如何，我們認為詮釋問題至少發生在艱難問題和跟憲法相關的問題（例如涉及到某些基本概念或基本原則）。艱難問題是指的難以用現有法律、道德規範來描述與裁定的案件，有時會涉及到對於法律條文或憲法中概念的理解。在憲法領域，有時則涉及到對基本權利的理解，例如權利、正義、自由，或是對舊有概念之探討。對於基本概念的理解，有時會因為社會變遷、政治事件或文化傳播的影響，而對某些概念產生不同的理解。例如何謂「公民的基本權利」，以台灣地區為例，近年來，某些事件引發了對公民基本權利的討論：「在台灣，公民有沒有公民不服從的權利」，引發了台灣法律界與政治哲學圈對「公民不服從」概念的討論，有些公民或學者引述常引述德國《基本法》第20條作為抵抗權是公民的基本權利之依據，並以「台灣」政治體制依據的「《憲法》」第22條關於基本人權保障的規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」，藉此申論：抵抗權是公民的基本權利，但問題是，「台灣」的「《憲法》」及相關法規，並未明文規定「抵抗權」或規範「公民不服從」的具體要件，如何處理這些事件引發的爭論，則成了大問題。

▲ 《思想》第25期，謝世民教授《公民不服從》探討台灣近期的相關爭議。

三、詮釋主義及其爭議

介紹詮釋問題存在的空間後。由於被劃分為詮釋主義者的學者（通常是指非法實證主義者），彼此的研究方法與論述並不一致，甚至相互反對（例如德沃金與Finnis對分配正義的優先性之爭論），更重要的是這些理論討論的層次也不盡相同，因此要說出詮釋者有哪些具體主張，實際上有些困難。在此，筆者採取折衷的方式，由反對者對詮釋主義的批評帶出詮釋主義者的特色，並簡述說明相關問題的爭議。

對詮釋主義的批評，主要集中在詮釋技巧、推理原則、推理原則的證成等議題上。從法律知識論的角度來看，認知活動中，判斷活動可用「解釋－認知」來表示，在法律論證中，法律判斷則是「詮釋－論證」。批評者認為，詮釋主義要麼偏重詮釋，忽略了一個完整的法律論證的建構程序，要麼有將詮釋與論證兩者等同的嫌疑，也就是詮釋的完成能夠產生法律效力，而非整個法律論證建構的完成。簡單地說，批評者認為詮釋主義有3個問題：

詮釋技巧：詮釋主義者運用某些文本的詮釋技巧或文本理論，不依靠精確的法律文書，而是訴諸某些直覺。
推理原則：將道德原則和法律原則的等同。
原則的證成：對於法律論證而言，運用的原則之證成是基礎的、重要的。但詮釋主義者總是道德原則優先。

從這三點來看，詮釋主義者相當看重詮釋與道德，另一方面，這些批評並非無的放矢，但這也同時反映了法律語言自身的尷尬。

關於法律語言，我們首先要認知到：法律人是活在雙語世界，法律語言和我們使用的日常語言不同。法律人使用語言，是從日常語言開始，但法律人要處理法律問題時，卻必須要依靠經過專業訓練的法律語言，但日常語言是自然的，法律語言卻是人工的，兩者是差異的。以中國《刑法》為例，一般人對強姦的看法是：「一方無視另一方的意願，強行與對方發生性行為」，但《刑法》認為強姦的行為是：「男性違背婦女意志強行發生性關係」，並將性行為界定為「陰道交」。通過這個例子，可以注意到法律語言對行為主體與行為之定義，不同於日常語言。其次，雖然法律人使用法律語言進行裁判，但在法律推理與建構法律論證的過程中，許多時候仍是運用日常語言，甚至是日常語言的推理原則。現在的問題是遊走雙語世界的法律人該如何妥善運用法律語言與日常語言，尤其是在那些艱難問題，當費解的法理被重新提出時，法曹之上與下，該如何是好。

回到反對者提出的三個批評。前兩點綜而論之。首先，法律概念本身豐富的意涵，還涉及還到立法者的法律判斷寫定成法律條文後的特殊性，這兩個層次的差異是值得注意的，限於篇幅，不便展開。簡單地說，雖然大多時候，我們可由過去的判例或查校法律文書解決大部分的爭議，但在面對艱難問題時，我們便無法完全地依靠過往的積累，而需要法官運用現有的法律規範及其法學思維裁量、由相關司法機構定奪，例如前述提到的台灣例子。第二點，推理原則的問題，如前所述，法律是一種人工語言，但在許多情況下仍依靠日常語言，事實上，在法律中許多地方（例如量刑原則）也帶有某些道德原則的成分，對於推理原則的問題，這並不能訴諸法律語言是人工語言且有其獨特的法律思維，便能迴避，因為法律不是法條主義，只需照本宣科。但道德原則與法律原則的關係，的確值得我們注意。

其次，對於原則的詰難，也許是最具殺傷力的。詮釋主義者處理那些艱難問題，常會追溯法律權利與義務的基本意涵，他們常以公平正義、程序正義或某些法律中的基本價值作為詮釋的原則。但法律語言與哲學討論是有所區別的，一是法律語言的特殊性，法律語言使用的定義或道德意涵，許多時候是不被哲學家許可的，甚至毫無交集。二是法律語言與道德的結合，假如我們同意詮釋主義者的作法，的確，法律哲學家們都能提出各自的解釋，並與既有的法律規範融貫，對同一個案件的裁決做出相同的結論，但他們提出的論據可能彼此矛盾，對同一個案件有相當不同看法，究竟哪一個提案可以被接受呢？這則成了問題，法律問題不是華山論劍，法律必須要有一致性、可預期性與統一性。詮釋主義者們對法律原則的探討工作，在反對者看來，詮釋主義為了避免了形式主義的問題，但卻打開潘多拉的盒子──詮釋問題，賦予了法律自身不穩定的因素。

詮釋主義者的問題，除了在法官的自主裁量權或詮釋空間界定外，主要爭論點集中在法律的推理原則與法律文本的解釋問題。對於許多人來說，最大的問題是：詮釋（或道德）可以產生法律效力嗎？

▲ 究竟哪一個提案可以被接受呢？

四、新近的狀況：

隨著對法律哲學及相關研究的深入，法實證主義與非法實證主義間的爭論，隨著大大小小的論戰，擴散到各層各面，對於道德探討也隨之多元。雖然法實證主義者們認為道德與法律沒有必然的關聯，但隨著各大論戰的起落，學者們展開相當多領域與面向的討論，也注意到道德對於法律哲學或政治哲學的作用，並豐富了我們對法律的想像。

近年來，有些學者重新思考詮釋主義者提出的論點，重新反思法律的本質，或將之應用在公共政策的討論，雖然這些運用未必符合詮釋主義者的本意，卻也為相關研究開啟許多新的思路。例如，詮釋主義者對法律本質的討論，有學者從法律工具論的思路重新理解，將其視為對公平原則、程序正義的補充。或有學者將德沃金的法律理論應用於公共行政中（Kornhauser, 2015），將德沃金對於道德判斷與法律判斷的統一的觀點，以程序簡化論的角度檢視，認為在對法律的概念有所爭議的情況下，德沃金的法律提供了一種「做事不用法律的概念」的思路，可以擱置法律爭議，對公共政策制定出大方向來，有助於簡化公共政策制定的複雜流程。

筆者認為儘管這些對詮釋主義者理論的重構未必符合作者本意與理論的預設，但這也同時提醒我們一件事，區分誰是實證主義者、誰是詮釋主義者，討論誰是誰的標籤問題，不如像潤之重視實踐問題一般，回到如何處理問題上來看，省思這些理論的意涵及理論建構之價值。

▲ 幫人貼標籤，不如直面實踐問題。

五、中國對法律的看法

我們回到中文的語境下，簡單介紹中國法律的觀點。如前所述，對於法律的詮釋問題，在不同的法律體系下會有不同的情況。回到當下，筆者以為是相當適合的。

關於艱難問題。首先，我們追溯到民國時期，當時的《民法》第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，又第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」，通過這兩個基本原則來看，民國時期對於法律未規範的案件，除了運用「習慣」外，仍有一定的空間根據「法理」裁量。

新中國是如何看待的呢？根據《民法通則》第6條規定：「民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策」，同時根據《憲法》第67條對於法律解釋權的界定：「全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：（一）解釋憲法，監督憲法的實施；......（略）......（四）解釋法律」。根據以上兩個條文，我們可以這麼理解，第一，法官或法院在面對艱難案件上空間有限，法律解釋權不在法官或法院，在人大。第二，法官的詮釋空間不同於英美法系，法官面對爭議時，除了根據相關規定，就只能根據「國家政策」。但這種情況卻可能有所改變。

自14年中共十八大四中會提出編篡民法典的立法任務後，16年6月28日，第12屆全國人大常務委員會第21次會議上，提交《中華人民共和國民法總則（草案）》的審議。與我們的問題相關的是《民法總則（草案）》第10條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗」。本次《民法總則（草案）》將「遵守國家政策」變更為「習慣」，但和與民國的《民法》不同，《民法總則（草案）》並未直接規範法理的運用，雖然這部分仍部份符合《憲法》第67條。筆者以為有兩個問題值得思考，第一，「習慣」可能指涉社會風俗外與過去依照國家政策的這項習慣，過往法律體系的判案習慣或法律思維在多大程度上可納入「習慣」，仍是待釐定的問題。第二，對於「國家政策」、「習慣」與「法律」三者（也許還有「法理」），這三者的關係與位階如何界定？該如何運作，是否「法理」的地位有可能被明文規定與形式化。這兩個問題，這也許是詮釋主義可能運用的空間。

▲ 國家政策、習慣與法律三者的關係與位階如何界定？

六、書目介紹

想要了解詮釋主義的讀者，最直接的方式，就是閱讀「論戰」。在《法律的概念》（1961）這一里程碑豎立，所引起的各大論戰，其中最不能錯過的就是哈特－德沃金論戰。在這場論戰中，德沃金對哈特及法實證主義展開一連串繁複且深入的批判，有興趣的讀者是不能錯過哈特《法律的概念》（二版）的〈後記〉，以及德沃金《身穿法袍的正義》的〈導論：法律與道德〉與第六章〈哈特的後記與政治哲學觀點〉，文字之精彩，無人不動容，但更重要的是，理解兩人對於這場論戰的看法，更有助於我們思考「法律是什麼」。另外，富勒的《法律的道德性》、單篇論文〈實證主義與忠於法律：給哈特教授的回復〉，以及與Finnis的《自然法與自然權利》也值得推薦。

本篇不去介紹法律論證或法律詮釋學的爭論，但這並不表示這些在詮釋問題的討論中並不重要，僅限於篇幅，便不贅述。但筆者私心推薦一篇哲學角度的討論──Ricoeur的〈詮釋與／或論證〉，這篇文章以「詮釋－論證」的辯證法關係為視角，從德沃金的早期的詮釋理論與Alexy的法律論證理論，探討詮釋與論證的關係，並帶入康德反省判斷的討論。這篇文章閱讀難度頗高，但內容相當有趣，德沃金另有一短文〈回保羅?利科〉可搭配參考。

▲ 《法律的概念》第三版封面。