在實踐層面，(新)自然法學派與實證分析法學派的理論，何者更易引發治理者的道德(倫理)風險？

01-26

竊以為，基於「道德性」的難以策測量、難於評估、難以界定，加之(新)自然法學派濃厚的宗教色彩，在其理論框架下發生道德誤判的風險未必比實證分析派更低。反之，實證分析學派注重對規則實際效用儘可能嚴謹地分析與評估，著重於研究如何實現與博弈各參與方議價能力相匹配的利益再平衡，這樣做風險真的就更高嗎？可能有人會舉二戰後對納粹審判的案例，來批判實證分析派否認道德甚至「擯棄人倫」導致了災難性的後果，以證明其風險更高。但我卻認為，這個例子其實也是可以反用的：「正是因為納粹以其極權統治將一系列反人類的道德觀注入當時的法律，使之成為了當時這些法律內在的道德性，反而引發了災難性的惡果！」之所以當時無實證分析派學者如此反擊，想必不是在下比那些大賢高明，而是在二戰後肅清納粹餘孽是一種無可爭辯的「政治正確」，任何類似的反駁都將增加實證分析派學者被列為「政敵」、「反人類餘孽」的風險，所以被(新)自然法學派趁勢掀翻在地且踏上一腳，自此久久難振(此為在下一家之言，且並無證據)。綜上，在政治風雲已過去的今天，我們能否以純理性的角度來辨析兩家在「風險控制」這個領域的高下？

謝邀，這個答案沒什麼人關注，所以隨便吐槽兩句，僅供題主參考。負能量非常密集，完全都是個人觀點。

1. 無論是自然法學派還是實證主義法學派，和治理者的道德風險關係都不大，因為這個分野完全是法理學領域內部的純理論問題。坦白說，絕大多數學法律的人法理學知識接近於零，無非只有一些樸素、混雜而且十有八九自相矛盾的觀念，就更不用提一般的政治行動參與者了。覺得政治家是因為某個法理學理論而影響了行動，我覺得實在是想太多了。多補一發地圖炮，「惡法非法」是個大家都很喜歡的詞，但我強烈懷疑有多少人想明白這詞和現代法律社會是什麼關係，至少我自己想不明白。所以真要說這兩個理論對於風險控制的高下，我只能說既無幫助也不會拖後腿。

2.如果要討論，實踐層面的意義的話，大概對於法律從業者，特別是法學教授來說還是有點實踐意義的。相當多著名的的德國法學家在納粹時期都有和納粹合作的經歷，更要命的是，沒有任何一個德國的法學家或者法律從業者因為與納粹統治做鬥爭而被人銘記。德國戰前的法理學是什麼一個情況，說實話我沒研究過，我個人頗懷疑這麼粗糙的自然法學派/分析法學派的二分是否能夠套用到思想向來複雜深邃的德國法學界。不過通說是認為分析法學派在戰前是主流，那這口黑鍋甩到分析法學派頭上也不冤枉。不管是哪個學派當道，在這麼重大的歷史問題面前無法發揮作用，都是值得反思的。

3. 僅從理論本身而言，類似漢斯凱爾森的純粹法學派這樣的法理學理論來背黑鍋也是有原因的。漢斯凱爾森在自己書里反覆強調，自己研究的是法律科學和純粹法學，所以是道德無涉的。問題是，研究法律和正義是法理學的一個傳統任務，一個法理學家可以主張這個任務本身是不合理的，並且可以強硬的聲明，自己不對這個任務進行研究。這當然是一個理論研究取捨和學術興趣的問題。但是別人同樣有理由質疑這個法理學家逃避了法理學領域最傳統，甚至可能是最重要的問題，因為這個問題如果不是由法理學家來研究，還能找誰去研究呢。

4. 相比之下，自然法多多少少是有一些風險控制的措施的。我們普遍的公認的公民基本權利與自由就是古典自然法理論的產物。儘管這個理論本身已經不再流行，而且在理論層面可以吐槽的毛病很多（順便一提，我覺得有些德國法學家就是在這個問題上看的太通透，看穿了自然法理論很大程度上就是幌子，為了探究法律的本質反而走上了歌頌強權的道路）。但不管怎麼說，古典自然法學派為絕大多數國家提供了一份保護公民基本權利與自由的憲法。所以自然法學派比起分析法學派，表現確實要好一些。但是，最後還是要吐槽，這些都是幾百年前古典自然法學派的大師們為我們留下的遺產，我個人不覺得上世紀的法理學家在這個問題上為我們這個社會作出過什麼新貢獻，沒錯，我堅持認為德沃金和菲尼斯被嚴重高估了。

多謝邀請，前面已經有很多高手回答了這個問題，解釋了很多自然法學和實證分析法學的細節，我也獲益良多。我的答案是自然法學和實證分析法學都沒有防止道德風險的作用！

我就做一下搬運工，吧考夫曼的著作《當代法哲學和法律理論導論》搬運一些過來。P119-P123

二戰後「自然法的復興」運動，導致德國聯邦最高法院在1954年做出了將訂婚者的性行為定性為淫亂行為的「著名判決」。此案中，大審判庭援引的是「道德律法的規範」，並定性道：「它的約束力不同於赤裸裸的道德，是基於先於和後添加的價值秩序之上，基於統制人的共同生活的應然準則，它發生效力，不取決於人們是因為遵守的要求而贊成它，還是實際遵循和成人它，它的內容，不能因為人們有關它對什麼有效的觀念之改變而更改」——多麼精彩的論證，多足的自然法腔調，幾乎與他們論證第三帝國法律沒有法律約束力時一模一樣，然後這個判決結果是多麼的荒唐！

我再把例子舉得更極端些，所謂強調人倫、強調道德感最甚的不是自然法學，而是西方宗教法學和中國的儒家法學思想，但是宗教法庭、中國的儒家法官們的專制和反人性判決何其多也！

歷史證明，不論是自然法學說，還是實證主義都不靈了，具有一成不變的規範體系的自然法，可能在一個結構簡單的社會還轉的開，對於及其敏感的經濟體系的高度複雜社會，顯然是不夠用了。

以下是我的觀點：防範統治者的道德風險，不是法學的任務，也許是法學教育的任務，法學是說服的技藝：律師要說服法官，法官要說服公眾，法學家要說服法律人群體，說服普通人要用自然法學說、說服經濟學家、企業家要用經濟分析法學、說服科學家、工程師要用實證分析法學、說服政治家要用某種「主義法學」。

我試著把題主的問題分解一下，有以下幾個小問題：

1，第三帝國時期的法學家及法學流派和當時的納粹統治之間的關係，具體而言發軔於凱爾森的實證分析派/純粹法學派是否需要對於「恐怖的法官」們負責？

2，第三帝國結束後新自然法學派的復興是否是對第三帝國時期主導法學思潮的反動？

3，法學流派之爭是否會真的影響到治理者的治理思路？

4，法理學除了用來扯淡還能幹嗎？

主要涉及文獻包括《恐怖的法官》和《製造「拉倫茨神話」》，電影還可以看《紐倫堡的審判》。手頭上沒有這兩本書所以沒法查證引據，大致按照印象答一下。

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獨夫希氏特勒興盛之時，星辰顫抖，大地皸裂，彼德國法律界中，最有兩人應此劫數而生滅。少壯派卡爾·拉倫茨，其時掌基爾法學院，號為法學界之「衝鋒隊」，本人更榮膺「桂冠法學家」。老成派古斯塔夫·拉德布魯赫，其時為德司法部長，因言「無法以個人之學識與志趣擔保對於民族社會主義的無條件信服」而被解職。此兩人日後被視為第三帝國法學界之縮影，期間紛擾，暫且按下不表。

昔賢者凱爾森，上秉人文深富，下察學派預流，首暢「實證分析派/純粹法學派」，尤可矚目者，凱爾森之言「純粹法學」，不僅欲隔絕作為科學之法學於道德判斷之外，亦欲使作為科學之法學獨立於政治爭鬥之外。然世事變遷不可預料，第三帝國席捲歐陸，納粹激民族自強於前，學界抱不犯眾怒在後，更有奇才卡爾·施密特，深諳「政治即為區分敵友」「國民法治國」，風雲際會，遂使"區分-服從-國家-民族"成為一系統且可嵌入之知識體系，播遷法學界。拉倫茨者，長成於自由法學派與利益法學派之餘韻，受實證法學之教育，深知規則體系之中自有乾坤，欲以所學經綸濟世，有獻於時代。森嚴之法規，則必中空而有隙可乘，恰此時純粹法學派因不可知論，推導最終規則之存在（需注意者純粹法學派僅言「有」，而不言可知，故其排除道德，乃是覺得談了沒用，徒增理論累贅），並言規則體系內部自洽與服從。拉倫茨既受欽點，又負眾望，自覺當振臂高呼，領法學界共赴第三帝國之偉業，方能不愧於彼德意志文化精神之深厚，及領袖所表徵之民族自強雄偉。其時也，無論何種學派，中心動搖，如痴如醉，皆傾倒於納粹。

後世目之，簡化為：實證分析法學派—納粹暴行—實證分析法學派未能以法學之精深扼住治者之狂妄。實則於納粹，或曰瘋狂的治者而言，宣傳上斥實證主義之流為「不諳大勢」，欲以枯燥之規則限制無窮生命力之民族意識，方法上則傾向於自然法學派，蓋因其靈活且充滿空隙，「領袖意識」自可充盈其中。

彼納粹者，於分析法學派之「服從」，則以為然，於純粹法學派之「獨立」，則嗤笑之；於自然法學派之「相對」和「可被嵌入」，則以為然，於自然法學派之」內在道德/最高的善」，則取而代之。

拉德布魯赫早年亦提出法秩序-法的安定性（服從！）具有優越地位，戰後有所轉向，以為當法規則之不合理至於「不可忍受」時，正義諸理念理應置於秩序前，或稱之為「自然法轉向」。實則戰後，拉氏亦深知立足於虛幻且「踩著高蹺」之抽象「人類尊嚴」，乃權宜之計，是為審判納粹奠定理論基礎。其最終寄希望於探索「事物之本質」，喚起法官「個人決斷的責任感」，以挽狂瀾於萬一。

後人目之，簡化為：新自然主義法學派興起於戰後—鬆動服從規則且祈靈於道德原則—新自然主義法學派更有利於扼住治者之惡。

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3，至於說法學流派之爭是否會影響到治者的判斷，我自己認為只要不將所謂的「治者」看做一個實在的個體，一個獨夫，而看做無數個人組成的鬆動體系，那答案是肯定的。其實納粹時期，很多法官就是在法學流派的思潮影響下，作為「治者」的一部分，「真心實意」的踐行著「惡」。

法學理論因為被不斷的言說，在深受大陸法系法學家法浸淫的國家，是能夠真正影響到治者的。但當危難之時，深厚如德國法學家階層都未能守節，期望法學理論界作為整體力挽狂瀾，只能是為之奮鬥的美好目標，不能太過自信，作為個體的法學家倒是有期待的可能。

4，法理學真的是深受「哲人王」「餘毒」的學科，尤其在認真較勁的民族，很容易就不在是理論上的自娛自樂，而變成鬥爭中雙方均可以使用的有效武器。僅能期待在承平年代，法理學中的某個學派在扯淡之餘真的有功於社會，塑造法律職業群體的某種品格，但在危難之時，誰都有可能被拉出來背黑鍋。

最後說一下，我記得看比克斯的書，他談到為什麼學習法理學，眾多理由不一而足，就記住一個，對於有些人來說，純粹的思考一些理論問題，本身就很讓人開心了。

　　我認為有些學理和現實情況，以下簡單說明個人看法，祈能拋磚引玉，有高手回答指證。

以下是個人短見：

1. 新自然法理論是否有濃厚的宗教色彩？

　　自然法理論從古希臘到中世紀結束，在不同時期的確有自然神論、基督宗教色彩，甚至是當代天主教教廷發展的基督宗教社會理論（或譯天主教社會理論），但重點是現代的自然法理論有所謂濃厚的宗教色彩嗎？

　　以Rawls為例，在〈再探公共理性的觀念〉一文中提到共同善（common
good）的段落（John Rawls, The Idea of Public Reason Revisited, in
Collected Papers, p.588 (Samuel Freeman edit., 1999).），這是針對當代重要的自然法理論的法律哲學家John Finnis，Rawls在該段落引用了Michael J. Perry的觀點，認為共同善的概念可能會涉及到某些宗教價值的問題，因此要避免使用，可以使用共同規範等相近的概念。

　　回頭看Perry的著作（Michael J. Perry. Religion in Politics: Constitutional and Moral Perspectives p. 85-86 (1997).），他舉了兩點反駁Finnis：第一，Finnis使用的「共同善」概念源自於基督宗教的哲學思想中，所以共同善可能蘊含了某些宗教的價值，第二，Finnis是個羅馬公教徒（也就是我們說的天主教徒、舊教）。從這個人的立論，首先，第二點明顯是人身攻擊，以他人的出身來歸類屬性，那麼第一點是正確的嗎？查校Finnis的《自然法與自然權利》，Finnis對於「共同善」的定義，顯然不蘊含所謂的宗教信念，他承認的幾個基本價值，也不包含特定宗教的基本價值。當然為什麼Rawls和Perry會做這種說法，我認為可能和美國文化中，對於公共神學（public theology）的問題有關，他們對Finnis的看法，可能是將對美國公共神學的印象，套用在Finnis上，這似乎有些不公。

　　因此如果說自然法理論有濃厚的宗教色彩，顯然是一種誤解，當然某種概念可能是出自於基督宗教或中世紀的哲學家，但是概念的緣起，並不蘊含著一定涵蓋基督宗教的色彩和特定的價值，因此開頭所謂「自然法學派濃厚的宗教色彩」本身就是一種誤解，完全沒有的事。就連被勉強（以反對分離命題）劃入自然法理論陣營的Dworkin或Fuller，他們本身也不具有什麼宗教色彩。（雖然我覺得Dworkin公開演講的模樣跟美國某些保守的新教徒很像）

2. 法實證主義著重於「研究如何實現與博弈各參與方議價能力相匹配的利益再平衡」嗎？

　　以Hart的《法律的概念》（1994）第八章〈正義與道德性〉第一節的討論微例，對於正義的討論，Hart在區分完平等的主要意涵，也就是題主說的，更重要的是Hart對於執法正義和與規則（rule）概念關聯的正義的討論，前者視為法律執法中行動的平等，後者則是待處理的正義、共同利益、共同規範等問題，這個問題，也是Hart困擾的地方，當然在此，Hart認為法律雖有保障與重分配的作用，但在那待處理的正義問題中，Hart認為法律總不能實時地反映所謂的共同利益與共同規範等，但比較弱的意義上，還是有保障不同處境（平等或不平等的狀態）下的人應有的地位。

　　所謂「研究如何實現與博弈各參與方議價能力相匹配的利益再平衡」，這樣的陳述，對於法實證主義而言，至少向Hart這種柔性法實證主義者，這樣的陳述，似乎有保障個別族群的特殊利益的問題，因為利益的分配與」議價能力」相關，這似乎有為了法律中平等對待的要求。

　　當然，我的另一種想法是，題主這裡所謂的「實證分析法學派」並不是指「法實證主義」如Hart、Raz等人，而是貼近於美國那批政治經濟學家的觀點，例如像討論政治聯盟理論的人的說法。

3. 關於二戰後所謂的自然法云云

　　我認為題主這段歷史論述是有問題的，我認為自然法理論從未在二戰後盛行過，否則自然法理論幾個概念，如共同善等概念，怎麼又會被Rawsl、Hart或再稍早的學者們語帶保留或否定呢？

　　我的看法是，二戰後的大審等一系列的活動，的確促使法律從業人員和理論家們思考法律與道德間的關係，但是這樣的問題的思考與風行，並不意味著自然法理論的興起，或所謂新自然法理論的復甦風潮，否則也不會沒甚麼特別的研究成果，就在短時間內消散。因此更無題主所謂「自然法學派趁勢在地且踏上一腳，自此久久難振＂，自然法理論在當代或二戰後，從未主流，何來難振，從未佇立，何以振。

　　回到二戰納粹的問題，大家都熟悉法律都是正義的，但卻用於產生不良的結果。回到前述，Hart對於執法中的正義和規則概念相關聯的正義的區分，就是響應這個問題，執法中的正義是平等，表現法律的無對象性，對其所適用的人民無所區別，但問題在於制定出這些法律的及人們對法律中的正義的看法，這也正是Hart苦口婆心所討論的。當然，Hart的答案你未必贊同，但他所做的區分，在這個問題中可是至關重要──如何理解正義？這不單純只有公平的向度。

　　最後，回到所謂兩家如何，答案是不分軒輊，問題仍在處理中。但對於所謂兩家如何，照當下法律哲學研究的趨勢，顯然折衷派的柔性法實證主義較為多數，這一方面也顯示了題主所謂兩家的區分，其實是相當模糊的。

　　對我們而言，對正義理解的歧異性所引發的體制問題、憲政問題，或題主所謂的「風險控制＂所要控制住的風險，仍待處理。

核心是治理者不知道什麼派，也許你說的兩個派治理者至死也未知！

管你什麼派，能夠出成果就是好派派

法律人終歸是要深入社會，不是紙上談兵，不然在美妙的派不適用的話，落地就夭折

對於執政者來說，這些都是可以被操控的工具。