《法學方法論》讀書筆記3.5.2：取得小前提：不僅僅是涵攝

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全文近2300字。

在明白「確定法律效果的三段論法」的基本框架之後，稍加思索便可以知曉，法律適用的過程無非是在尋找作為大前提的法律規範，同時還得需要把案件事實與法律規範的構成要件做對比，最終才能知曉特定案件的法律效果。

正如我們在這個專欄的首篇文章《起手式》中談到的那樣，拉倫茨書主體部分便是以三段論法的結構展開的。第五章和第六章都在探尋大前提的問題，因為大前提不可能單純由法條的文字即可取得，畢竟每個法律都需要進行解釋，並且不是所有的法律規範都規定在成文法之中，比如侵權責任的構成要件更多的體現了學理上四個構成要件的通說。第四章在確定案件事實的形成問題。

在此，我們還是尊重書本的順序，現行探討如何取得小前提。

確定法律效果的三段論法的小前提，其本質在於陳述「S是T的一個事例」，方法論上一般把這個過程稱為「涵攝」，這是一個比較晦澀的詞語。涵攝的邏輯模式一般是這樣的：

T由且僅由m1、m2、m3這三個要素構成。
S具有m1、m2、m3等要素。

因此，S是T的一個事例。

在邏輯學上，涵攝是「將外延較窄（內涵較多）的概念劃歸到外延較寬（內涵較少）的概念之下」的過程。在從事這種推論過程之前，需得定義這兩個概念，然後確定上位概念的全部要素在下位概念中全部出現。比如，「馬」與「紅馬」相比，「馬」就比「紅馬」少了一個內涵（屬性）：「紅」，所以，「馬」的外延就比「紅馬」要寬，因為除了紅馬之外還有黑馬和斑馬等。但是，「馬」之所以成為馬的所有要素都出現在了「紅馬」的身上，所以「紅馬」就被涵攝到了「馬」這個概念中去了，即「紅馬」是「馬」的一個事例，更為直白的說就是，「紅馬」是「馬」。這就是第一個簡單的涵攝的過程。

但在確定法律效果的三段論法中作為小前提的，並非是單純的涵攝推理，而是將事實涵攝於（納入到）法律規範的構成要件之下。在大陸法系的框架下，大多數的法律已經被擺在法官面前的情況下，法官所要從事的最為核心的工作便在於：法律規範構成要件所要求的要素，是否當事人陳述所指向的生活事件中完全重現。於此，法官必須審查：被描述的案件事實是否的確具有相關構成要件的要素。

在做出前述判斷的時候，法官必須要注意到，其實，法官每天都會發現，當事人向法官陳述的案件事實是以日常用語來描述的，但法律規範的構成要件以及構成要件要素均是以法律的專業術語來展開的，法官經常要用自己掌握的知識來縫合當事人陳述的事實以及法律規範構成要件之間的鴻溝。比如，訴訟時效會因債權人向債務人的主張而中斷從而重新起算，原告說他在一年前找被告要過，被告還說本息肯定還，但最近這段時間手頭緊，原告還提交了當時的談話錄音。這時，法官就得把原告所述的情況以與在判決中所描述的案件事實時所用的語詞來總結原告的話：原告曾於**年**月**日向被告主張還本付息。

但是，定義的過程以及涵攝的推論過程是不能夠無窮無盡的持續下去的。比如，我們前面談到的「紅馬」，其中「紅色」本身是不能夠在定義的。雖然，紅色在物理學上有定義「以通過能量來激發觀察者的可見光譜中長波末端的顏色，波長大約為630到750納米」，但是這種定義已經超過了人的直觀認識的能力之外。所以，人們在做出一個物體是否是「紅色」的時候，運用的不是涵攝的過程，即不是把自己觀察到的顏色的波長拿去和630到750納米進行比對從而得出結論；而是，以自己的感覺為基礎，比較正在觀察的物體的顏色，然後與其他之前認識到的紅色物體進行對比，進而做出的判斷。即是說，在進行邏輯推演的時候，早晚總是得做出根本性的判斷，這種判斷不再是以推論的方式取得的，而是以判斷者自己的感知為基礎、或者以判斷著來自社會的經驗為基礎做出的判斷。

將法律適用的推理模式認識到這個程度，是不是更加能夠理解那句話了「法律的生命在於經驗，不在於邏輯」。可以說，邏輯構成了法律思維的骨架，而經驗作為血肉讓法律的思維變得更加的豐富與鮮活。

以涵攝方式進行推理的條件相當嚴苛：只有當前列舉的要素已經窮盡了T的所有內涵，可以認定是對於T的嚴格定義的情況下，才能將特定的案件事實以涵攝的方式歸屬於構成要件T之下。但是，在法律適用的時候，並非所有的法律規範均滿足前述條件。對於「類型」以及「須填補的評價標準」（這是方法論中極其重要的兩個概念，說清楚每一個問題，都需要一篇博士論文的體量，所以，請待後面慢慢道來）而言，雖然也可以通過描述讓人認識到其清晰的輪廓，但二者均是通過提出一些指導觀點、特徵和例子的方式來表達自身，而不是通過嚴格的定義。比如，《民法總則》第一百三十二條規定「違反法律、行政法規的效力性強制性規定或者違背公序良俗的民事法律行為無效」，但具體什麼樣的行為違反了公序良俗，或者說公序良俗的具體內涵是什麼，法律並沒有給出明確的答案，學理上也只是對於違反公序良俗的行為進行了分類的梳理（注意，不是類型化的區分）。所以，在將生活事實歸入到「類型」或者「須填補的評價標準」之下時，所運用的推理模式不是涵攝，而是「評價性的歸類」。在這種情況下，就有法學家認為，法律根本就不是對抽象的構成要件進行的規定，而是就一系列相類似的個案所作的規定。

然而，在法律規範的適用方面，涵攝推論依然扮演了最為重要的角色。畢竟在法學發展的歷史長流中，尤其是教義學的努力，許多法條的構成要件已經以概念的形態表現出來，在這種情況下，依然可以適用涵攝推論的方式。但是，即便如此，依然不能否認，涵攝建立在對案件事實判斷的基礎之上，這種判斷，就是我們前面所言的那種不能再以推論，而是藉助單純的感知或者經驗而做出的判斷。

下一節，第三章（法條的理論）的最後一節，借結論導出法律效果。