這樣合理了嗎？79歲「非遺傳承」老人竟被判刑

楊風申，男，79歲，河北省非物質文化遺產傳承人。楊風申每年正月十五在村子燃放的煙花材料，為當地一個民間組織「五道古火會」，該組織主要是在每年正月十五的煙火表演，以及前期的準備工作。楊風申1996年起，楊風申就開始從事煙花表演的煙花製作工作。至今已經二十餘年。

2012年4月，石家莊市人民政府辦公廳頒給楊風申市級非物質文化遺產項目代表性傳承人證書，非遺項目為「趙縣五道古火會」。2013年12月，河北省文化廳為楊風申頒發證書，命名楊風申為第三批省級文化遺產項目「趙縣五道古火會」的代表性傳承人。

2013年底，省非遺就獎勵給楊風申500塊錢，後來每年年底楊風申都去縣文化館領獎勵 3000元。

2016年正月十二那天，正在準備煙花的楊風申因涉嫌非法製造爆炸物罪被趙縣公安帶走，拘留19天後，去年3月9日，楊風申取保候審。之後，縣人民法院後以非法製造爆炸物罪判楊風申4年6個月。如今，楊風申上訴至石家莊市中院，二審據說尚未出生效裁判文書。

爭議焦點：

針對楊風申是否構成非法製造爆炸物罪，應當以以下三點為爭議焦點：

一、楊風申的製造煙花爆竹的行為，是否具有社會危害性；是否將不特定人的生命財產安全置於不安全的境地；

二、楊風申是否具有非法製造爆炸物的主觀故意，楊風申在製作煙花爆竹時，是否能夠憑藉一個正常普通人的思維，判斷及預見自己的行為具有社會危害性（觸犯刑法）；

三、除了刑事處罰楊風申外，是否能夠通過行政處罰、行政監管、政府安全監督管理等措施，對楊風申生產煙花爆竹的行為進行監管，以保證其不發生社會危害性。

法律分析：

一、楊風申製造煙花爆竹的行為，尚不具有社會危害性。

首先，楊風申所製作的煙花爆竹，尚未引發爆炸的安全事故，造成人員傷亡。（至少現今的新聞媒體沒有報道）

其次，尚未有鑒定機構，對楊風申所製作的煙花爆竹進行的鑒定結論是：該煙花爆竹極其易燃易爆，不可人為控制。

二、楊風申不具有非法製造爆炸物的主觀故意，其製作煙花爆竹時，並不能亦不可能判斷及預見自己的行為具有社會危害性（構成犯罪）。

首先，正月十五「五道古火會」放煙花是當地的習俗，楊風申從事煙花製作已經二十餘年，在這二十餘年間。辦案的是當地的公安、檢察院、法院機關，如此出名的風俗，辦案機關的人員從常理推測，也是可以推定是明知的（況且還申請了「非遺」）。但是這二十餘年間，公檢法及政府部門，均未對楊風申的行為進行任何的口頭或書面的告誡及制止。楊風申不可能知道自己製作的煙花爆竹，是不能做的，是危害到社會的行為。

其次，該「五道古火會」成功申請申請「非遺」，楊風申被頒發「非物質文化遺產傳承人」的稱呼（榮譽證書），而且楊風申還每年能夠從政府部門領取相關的獎勵。按照普通正常老百姓的理解，楊風申絕對是不可能判斷及預見到自己的行為構成犯罪。因為在中國尚未有過先例，政府部門給罪犯發放獎勵，讓罪犯積極實施犯罪行為。

三、除了對楊風申進行刑事處罰外，還可以通過其他行政監管、安全生產監督等方式規範楊風申生產煙花爆竹的行為，以至於其不發生社會危害性。

不可否認的是，煙花爆竹的生產確實會帶來一定的安全隱患。但是是否因為存在安全隱患，就對非物質文化遺產不保護、不傳承呢？顯然不是。故對楊風申生產煙花爆竹、必要的安全生產監督，是合理的，是可以保護廣大人民群眾的生命安全利益的。

那麼，在楊風申製作的煙花爆竹，未發生重大安全事故時，就對其進行刑事拘留。這樣合理嗎？顯然不合理的。刑法不僅在立法階段應當具有「謙抑性」，在事實階段，也應當具有「謙抑性」。「謙抑性」的意思是，能夠用行政手段或者其他手段解決的，就不要用刑事處罰來解決。

故，通過安全生產監督等行政手段，去規範楊風申的生產煙花爆竹行為，既可以傳承「五道古火會」這一非物質文化遺產，又可以避免刑事拘留折騰一個79歲的老人家（刑拘了19天，據說刑拘時依然在打點滴）。但如今機械地使用刑法，直接定楊風申非法製造爆炸物罪，既讓「五道古火會」後繼無人（本來楊風申找好的年輕傳承人在出事後就走了），又徒增一個79歲老人家的各種訟累。這樣的刑事判決，恐怕在未能有效打擊犯罪的同時，還。。。。（哎）

後記：

在這個案件中，難道這一判決，是沒有道理的嗎？是沒有法律依據的嗎？當然不是，楊風申被判非法製造爆炸物罪，4年多的有期徒刑，是有法律依據的。但是啊，法律依據是用來保護人民的，而不是用來打擾人民的。（此處可能講得嚴重了）

判斷一個行為是否構成犯罪，最重要的是考慮該行為是否具有社會危害性。如果罔顧是否存在社會危害性，就直接照搬法律條文，講一個人定罪量刑。顯然是不妥的。

此前也出過類似的案例，一個擺槍擊氣球小攤販被判了非法持有槍支罪（緩刑），但是，對於平生都是安安分分的老百姓而言，被刑拘、被判刑，那可是天大的事情啊，是一輩子都忘不了，嚴重影響正常生活的事情啊。

望楊風申的律師二審能夠繼續努力加油，避免一個79歲的老人家遭受牢獄之災。