網路抄襲錯在哪裡？|專訪北大法學教授

這是法意讀書在知乎的第13篇文章

作者/陳楊 許靚 趙亞琦

鳴謝張平教授接受採訪

導言

近來網路文學IP改編風潮盛行，抄襲風波卻也如影隨形。2004年庄羽訴郭敬明拉開了著作權訴訟的序幕。之後2014年瓊瑤訴於正，2016年11月11位網路作家共同訴周靜的《錦繡未央》，年底周浩暉訴《美人製造》侵權，而前近熱播電視劇《三生三世十里桃花》又被指同名原著抄襲作者「大風刮過」的小說《桃花債》，在天涯、知乎、微博上熱心網友發出了對比「調色盤」。

不知讀者朋友們有沒有這種感覺，在觀看某個影片或某部小說是內心彈幕飄過：這是不是抄襲的……但卻說不真切。關於「抄襲」眾說紛紜，但卻始終好似霧裡看花，不甚明了。歸根結底，抄襲問題是一個法律問題。因此法意君採訪了北京大學法學院美麗溫柔的張平教授，聽她和我們談一談「抄襲」二三事。

張平教授簡介：

北京大學法律碩士、博士，美國西雅圖華盛頓大學訪問學者。1991年至今，北大法律系研究生畢業留校任教。擔任北京大學網路法律中心主任、科技法中心主任、知識產權學院常務副院長。著有《知識產權法詳論》、《網路環境下知識產權與相關法律問題透析》等專著。

正文

問1：老師平時看網路小說嗎？怎麼看待現在網路小說本身之間互相抄襲的現象？比如電視劇《三生三世十里桃花》的原著小說，就被網友指出情節抄襲自大風刮過的《桃花債》……

答1：網路小說是一個籠統的概念。首先要將它分類，然後才能來討論是否構成侵權。

第一類是他人已經完成的小說，你來使用。只要是合理使用，或者僅僅是用於引文注釋並且符合規範，不構成侵權。但如果是直接拿過來據為己有，則構成侵權。

還有一類是同人小說，這類作品，一般由一個人發起，然後大家共同創作。這類作品基於大家共同的興趣，有些人不屬真實姓名，甚至參與作品創作的人並不期望從中獲得經濟利益。這類小說它涉及的法律問題而更多的是作品的歸屬。但這類小說也可能會面臨一個比較特別的法律問題：同人小說一般都會把別人小說里的人物、名字、肖像借用過來，但小說當中的形象和情節是緊密結合的，可能劇情完全不一樣，但是你用了人家的人物肖像，這就侵害了作品的完整權。所以才會有金庸訴北大畢業生江南的案子。

問2：如何判斷一個作品是否抄襲呢？

答2：這個不能籠統來說，一定是個案分析。法律上，著作權的保護有一個基本原則「思想表達兩分法」，也就是說保護表達，不保護思想。舉個例子，孫悟空三大白骨精，是一個來自《西遊記》的一段故事情節，後人可以把它拍成動漫，拍成電影，或者編首兒歌，這些都屬於基於同樣故事情節的不同的表達，改編之後的表達不會構成抄襲問題，但如果是基於一部尚在知識產權保護期內的作品的不同的改編，就必須徵得著作權人的授權。著作權法不保護idea本身，保護其不同的表達。但有些情況，使用了別人作品的思想，表達完全不一樣，也可能構成侵權，比如未經許可表演他人的作品，抄襲的認定比較複雜，要根據具體案件分析。

你剛提到有些小說，情節架構很相似，讀者們還做了調色盤來對比分析。但即使是情節相似，還要看如何相似，不能單單是一個情節的相似就認定侵權。比如說一部家庭劇，有嚴父慈母的情節，他人再拍一個劇，也有嚴父慈母的設定，這不能算抄襲。此外像偷龍轉鳳這一情節，很多古代小說中都會涉及，單單這一個情節相似很難構成抄襲，但如果是多個情節相似，並且在全劇的風格、邏輯、選擇和發展脈絡都很相似也會有抄襲的嫌疑。

（上圖為調色盤，被網友暗喻為「三生三世十里抄襲」）

「思想表達二分法」是指思想上的創意處在比較抽象的階段不受保護的，但被較為具體地表達出來的內容受到著作權法的保護。簡單來說，越抽象越不保護，越具體越須保護。如何判斷抽象和具體的界限呢？以下圖為例：

（圖片來自《劉潔：三生三世抄襲了桃花債嗎？／中法評》，首發於《中國法律評論》，微信號：chinalawreview，2017年2月26日推送）

為了能更有效的使用，實踐中還概括出了三種不受著作權保護的思想（抽象表達）：

「公知素材：已經進入公有領域、不再受著作權法保護的作品、素材或客觀事實。」

「特定情境（場景原則）：在表達某一主題的時候，必須描述某些場景或使用某些場景的安排和設計。

「有限表達：當表達特定構想的方法只有一種或極其有限時，則表達與構想合井，從而，即使作品之間構成實質相似，也不構成侵害著作權。

問3：原作者怎樣保護自己的著作權？

答3：這涉及到一些技巧。文藝作品一定包含著作者自己的思想和風格，你看中國的古詩，每位詩人都有自己獨特的風格，繪畫也是，畫風也各不相同，行家一看便知。文字作品也是一樣，例如王朔，他的小說句子又長又複雜，一般沒人像他那樣寫作，文字表達獨特也能避免他人抄襲。還有一種故意使用錯誤表達，比如，在標點符號上的使用有作者的習慣，都可以幫助確認抄襲的存在，還可以寫一些藏頭詩，如果他人照抄，難以證明屬於「不謀而合」。

另外，你剛提到著作權登記的問題，著作權是自然權利，作品完成時就產生了，無論登記與否，都享有著作權。登記只能證明作品至少已經完成，之後有與其相似的作品出現，在在先完成的證明上會有利一些。

問4：那網路平台是否有義務幫助創作者維權呢？

答4：首先要看是什麼類型的網路平台，如果是盛大文學這樣的，它和作者是僱傭關係，著作權法規定，著作權中的經濟類的權利可以轉讓，人身類的權利不可以轉讓，但是現在都產業化了，一方出錢，一方出勞務而放棄了署名權等人身性的權利，這樣的合同通常也是有效的。實踐中，只要不是通過造假得到了不該得到的利益，例如小學畢業的人委託他人寫一篇論文拿到了博士學位則是違法的，其他自願簽訂的合同通常是有效的。所以作者和網路平台的合同非常重要，雙方的權利劃分在合同中會有一個清晰的劃分，作者簽訂合同時要注意審查。

還有一類向微博這樣的平台，僅提供寫作空間，一般不與作者分享著作權，但有時會在服務合同中約定優先使用等條款。

問5：譬如《三生三世十里桃花》這樣的小說，其實是在改編成電視劇後才進入大眾視野。如何看待作品被改編後製片方的義務？

答5：製片人是影視作品的著作權人，是權利與義務的主體，對影視作品整體承擔責任。影視作品內可能有可分割使用的作品，比如劇本、插曲等，如果具體內容發生侵權，也可以由相關人員擔責，但是對外則是由製片人承擔責任。如果是獨立可分割的作品發生了糾紛，也可以具體內容的署名人來承擔責任。

小編總結

正如世上沒有兩片相同的樹葉，法律上也沒有兩個相同的知識產權案例。抄襲雖然可恨，但仍應該理性看待。因為著作權法需要兼顧作者利益和社會利益，如果作者利益得不到適當的回報可能失去創作積極性，但如果對著作權的保護範圍過大，則會導致資源集中在少數人手中，形成壟斷或者不正當競爭。這對社會發展也是不利的，兩者平衡才能使「創新—獲利—新的動力」這一過程循環起來。

實際生活中，知識產權與個人息息相關，因為每個人都可能是作者或者使用者，應該如何創造一個更好的市場環境，張平教授為大家提出了很好的建議：

張平教授採訪視頻_騰訊視頻 https://v.qq.com/x/page/u0386ycc25q.html

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責任編輯／十四

採訪、撰稿／趙亞琦 陳揚

攝影、視頻／許靚

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