《法學方法論》讀書筆記3.1.2

01-26

各位小夥伴對於《法學方法論》專欄的關注，遠遠超過了我對於受眾的預期，畢竟在國內這還是一個十分小眾——在一定程度上被視為純粹理論的東西——受到部分學者、大部分實務人士所鄙視的知識。

你們給了我繼續和大家分享的動力。我們繼續開嘮。

法學方法論，在德語裡面叫做Methodenlehre der Rechtswissenschaft，前面一個單詞指的是「關於方法的學說或者理論」，後面一個單詞由兩個部分構成，Recht就是「法」，Wissenschaft就是「科學」，所以德語裡面的「法學」這個辭彙是自帶了「法學的科學性」這個要素的。

但是，我們慢慢讀下去就會發現，其實所謂的法學方法論探討的，在更多的層面上是關於法律的問題，尤其是法學方法論的理論框架完全就是建立在法律的適用的三段論的基礎之上的，法學方法論完全是為了法律的適用而存在。所以，梁慧星教授關於方法論的著作，一部叫做《裁判的方法》，一部叫做《民法學解釋學》。我覺得梁老為了方法論的推廣，在書名的採用方面，也算是用心良苦了。畢竟，法學方法論這麼有逼格的名字，就是一聽，也會嚇走很多人。

閑話到此，我們進入正題。

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上一款我們讀到，結合構成要件和法效果的是一種適用命令，但這裡的命令並不是命令民事主體要去實施什麼樣的行為，而是指，一旦構成要件得到了滿足，那麼法效果就必定會出現，「命令」的意味就體現在「必定「這兩個字上。

一、哈雷說

上面說到的命令民事主體去實施什麼樣的行為，就涉及到哈雷所研究的命令說了。

哈雷將命令區分為一般的命令和特別的命令，並且一般的命令可以推論出特別的命令。比如，男孩子就得照顧女孩子，就可以推論出，小明就得照顧小紅。

就法條的理論而言，命令說認為，所有的法條都是命令，要麼是令行（賦予積極作為的義務），要麼就是禁止（賦予不作為的義務）。

其實，我本人的意見是贊同這種觀點的。比如說，王澤鑒教授（是拉倫茨的學生）在《民法思維》中向人們揭示的請求權檢索的方法受到了很大的重視，在現在的法學領域，你要是連請求權基礎這幾個字都不會講的話，都沒臉出門說自己學過法律。為什麼那麼受重視呢？就是因為其教授了一種極其實用的方法，這種方法讓人知道在面對糾紛的時候，自己可以主張（以及如何檢索）什麼樣的權利，而這個權利如果沒有相對人的義務相對的話，那麼便是空談。所有的權利都最終落腳到義務上的。

以《侵權責任法》中的規定為例：

第十五條　承擔侵權責任的方式主要有：
（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；
（三）消除危險；
（四）返還財產；
（五）恢復原狀；
（六）賠償損失；
（七）賠禮道歉；
（八）消除影響、恢複名譽。

這一條幾乎是權利被侵害的時候，在法律上，所有可能救濟的手段了。第一個，讓義務主體不要這樣不要那樣，就是「禁止」；後面七個，讓義務人要這樣做或者那樣做，就是「令行」。違約責任，則是單純的「令行」。

但是，我怎麼認為，並不重要。繼續往下讀。

二、破：拉倫茨的反駁

（一）取得或喪失權利的法條

接著，拉倫茨就從三個方面與哈雷展開全面撕扯。

這類的法條，比如：

《物權法》第二十三條
動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。

就是取得權利的法條。

溫德夏特認為這類的規定是可以轉化為令行或者禁止的。他認為，所有權的本質在於排除他人的妨礙，而所有權的取得就是針對所有權人之外的所有人的命令——禁止侵害我所有的東西。

拉倫茨當然不同意，他說，每個硬幣都有兩面，而且是不可分割的兩面。不能只看到一面——排除他人對於所有權客體的干涉，並且這僅僅是反面而已。你們還應當看到硬幣的另外一面，所有權的真正意義在在於，所有權人可以依據自己的意願自由的使用、消費其所有的物品，這才是正面。所以，溫德夏特不僅犯了一個視角不夠全面的錯誤，並且沒能分析出什麼是主要矛盾。

所以，在A以買賣合同而交付動產與B時，上述法條的法效果，便不只是：所有人從此刻起都負有不侵害B的所有權的義務，更是：自此時起，B在法律上可以自由處分該動產。

不僅如此，拉倫茨還認為溫德夏特的邏輯過於淺顯，沒能看透事物的本質。拉認為，其實，這裡的法效果是：A喪失了所有權人的地位，B取得了所有權人的地位。前面所有的法效果，只是這個真實的法效果在邏輯上進一步推演出來的結果而已。

結論：許多法條的直接法效果，並非賦予義務，而是權利的取得或者喪失。

看到這裡，你可能已經明白拉倫茨想在這章做什麼了。

（二）取得或喪失「法律上之力」的法條

命令說也認為這類法條不會產生義務，賦予代理權本身並不是法效果，只有結合其他的條件，比如締結相應的法律行為，才能導出命令說下的法效果——義務。那麼，此類欠缺法效果的法條，僅僅作為描述另一法條的構成要件而存在，在命令說下，被稱為不完全法條。

拉倫茨讀到這裡，幾乎都要笑出眼淚來了，說：「把不直接導出義務的法條都算作不完全法條的話，不僅不能將法條的結構搞清楚，反而會適得其反。」

（三）規整民事主體法律地位的法條

比如：

《民法通則》第十一條
十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

由於這類的法條也沒有包含令行禁止的規定，也被視為不完全法條。

到這裡，拉倫茨已經懶得花費文字去論證了，只用了一句如果來打發，因為他急著要得出自己的結論了。

如果認為權利能力、行為能力、國籍等法律上的地位是一種法效果，那麼這些規定也都是完全法條啦。

三、立：拉倫茨認為的完全性法條

拉倫茨認為的法效果，不僅僅包括命令說所注重的義務的賦予，還包括權利的得失變更、法律上之力、民事主體法律地位的取得或者喪失。這些類型都包含了一種共同的要素，即，所有這些情況都涉及法律規範世界的改變。

但是，如果你認為「法律規範世界的改變並非」就是拉倫茨認為的完全性法條的核心的話，那麼你便看低了他了，怎麼可能在命令說同一個層面上再加上幾個要素，就會被視為大家呢？拉倫茨還真轉變一下觀察完全性法條這個問題的視角，感覺，還真是柳暗花明又一村了。

法條的核心在於包含適用規定。

迷糊了吧，什麼是適用規定呢？就是，只要具體案件事實符合構成要件，那麼這個特定的案件事實就應當適用對應的法效果。

區別就出來了，命令說一直強調的是「法效果是啥啥啥」，拉倫茨的觀點則重在強調這樣一種法律適用的邏輯構造。

四、阿道夫·賴納赫的助攻

自說自話，實難讓人信服。於是乎，拉倫茨搬出了賴納赫。

賴納赫對規定語句和命令語句進行了概念對比式的區分：

1.命令指：要求他人為或不為特定的行為，規定則不一定指向他人的行為，比如代理權的授予。

2.命令以服從為目標，規定則側重於適用，符合構成要件的就會產生法效果。

3.命令想達成的直接影響是對於命令的服從，屬於事實領域，比如甲真的把錢還給了乙。而規定語句的直接作用是規定的適用，屬於規範的領域（在法律適用的層面），說明白點就是：在抽象的層面上，我賦予甲還錢給乙的義務，就實現了規定的適用；再說白點，法院只要做出了甲還錢給乙的判決就行了，無論甲在實際上有沒有把錢還給乙。

拉倫茨還嫌自己說的不夠直白，還擔心看書的人沒有明白他的意思，在這一款的最後一段，又嘮叨了一遍：

即便有些法條的法效果是令行禁止的規定，然而，這些法條的目標依然不是命令，依然還是規定，即發生法效果。

比如，將「賦予出租人以保持租賃物合乎用途」的規定視為一種命令，但是無論特定的出租人是否服從了這個命令的要求，這個規定都發生法效果：對於每個出租人都發生前述的義務。而法條之所以有這種法律適用層面的效果，不是因為其是一種命令，而是因為他是一種包含適用規定的規定性語句。

我們3.2《不完全法條》見。

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看到這裡，肯定是真愛粉啦。

為了對得住大夥，我不再是簡單的複製公眾號裡面的文章，會相應的在文章的開頭跟大家嘮一嘮關於法學方法論的嗑。

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