金庸VS江南：關於同人作品的侵權問題

2016年10月10日，廣州市天河區人民法院發布公告，稱法院已經正式受理金庸先生（原名：查良鏞）訴江南（原名：楊治）、北京聯合出版有限責任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司、廣州購書中心有限公司著作權侵權糾紛一案。金庸先生訴稱，江南在其小說《此間少年》中沿用了其一系列武俠作品中的人物姓名，包括大家耳熟能詳的郭靖、黃蓉、楊過、段譽等，金庸先生認為江南已經構成著作權侵權及不正當競爭。

2016年10月23日，江南正式對此事件作出回應，承認小說《此間少年》中的人物姓名均來自金庸先生作品，但在創作時並非出於商業目的即沒有侵權的主觀故意，請金庸先生原諒當初他的孟浪和唐突並會積極配合法院進行該案件的審理。

金庸先生和楊治，都可以認為是已經功成名就的大作家，在對該「侵權事件」的處理上都表現的比較謙和，並沒有訴訟雙方的激烈衝突，但該案卻在社會上引發了廣泛關注和激烈討論，對於江南是否構成侵權或侵犯何種權利，各方觀點不一。另外，小說《此間少年》是一部校園言情小說，其故事背景、內容設定等和金庸先生作品並不一致，僅僅只是沿用了金庸先生作品中的人物名稱，可以認為是「同人小說」，即利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小說。其實，我國已經存在大量的同人小說，只是因為只要同人小說不侵犯原作權利，其在傳播的同時反倒會有利於原作的傳播和提升原作的知名度，所以，原作作者大多會對此採取默許態度，並不會追究同人小說作者的責任。該案的審理，將會關係到我國以後「同人小說」的創作問題即是否會侵犯原作作品權利的問題，因此，該案審理意義重大，勢必將會引起社會各方高度關注。

結合本案已經公開報道事實，對於江南是否侵犯金庸先生著作權及構成不正當競爭，筆者在此分析一二：

一、金庸先生系列作品中的人物姓名是否具有獨創性

獨創性主要包括兩個方面：1、作品的形成必須是來自作者自身的努力，而非抄襲其他作品；2、作品的表達必須是體現創造性，需區別其他作品即需要具有創作高度。對於前者我們容易理解，對於後者，各國均沒有明確的判斷標準。各國對於獨創性的判斷標準也不統一，英美法系採取「額頭流汗理論」即寬鬆的低度獨創性標準，大陸法系則採取嚴格的獨創性標準，如德國著作權法規定，作品必須由作者創作出來，這裡需要有創造的活動即作品必須體現作者一定的人格特性，而《伯爾尼公約》採取了折中標準。

我國《著作權法》規定，作品自創作完成之日起享有著作權，但並非所有的創作都能構成作品，只有具有獨創性、可複製性和屬於文學、藝術領域並表現美感的創作才構成作品，而其中獨創性是最重要的判斷標準。我國對於獨創性的法律規定主要體現在《著作法實施條例》第二條和《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五的條規定，但對於獨創性的判斷標準也沒有明確規定。我國傾向於採取英美法系的判斷標準，在司法實踐中，均預設「被侵權作品」均構成作品，但被告能舉出反證的除外，即可以否認創作的獨創性，認為其不構成作品。

金庸先生作品肯定具有獨創性並具有高度的獨創性，因為已經體現金庸先生人格特性，其作品能夠區別於其他武俠作品，也能夠被大眾識別，帶有明顯的金庸武俠風格。但對於脫離作品的某些元素如作品名稱、人物姓名、人物關係、人物性格和人物背景等能否單獨構成作品，值得商榷。

對於作品名稱是否構成作品，國家版權局版權管理司先後有不同的答覆。1996年7月17日，國家版權局版權管理司在《關於作品標題是否受著作權保護的答覆》中認為：作品的標題宜由反不正當競爭法保護，而不宜由著作權法保護。這樣，不管標題是否具有獨創性，只要被他人用於商業目的，都有可能尋求法律援助。2001年12月25日，國家版權局版權管理司作出權司（2001）65號《關於文學作品名稱不宜受著作權法保護的答覆》，該答覆認為作品名稱是否受著作權法保護取決於該名稱是否具有獨創性，如具有獨創性則應保護，同時認為對作品名稱適用《中華人民共和國反不正當競爭法》調整更為恰當。因此，文學作品名稱還是可能構成作品，並不能當然否認其獨創性。同理，對於其他作品元素也應如此，有認定其具有獨創性的可能。但大多數認認為，脫離於作品的單獨元素並不能體現作品的完整思想感情，並不具有獨創性，如小說《何以笙簫默》的作品名稱脫離於作品，大眾並不會知道其要表達的具體含義。

對於人物名稱是否具有獨創性，在北京暢遊時代數碼技術有限公司訴北京奇游互動網路科技有限公司、北京炫游在線網路技術有限公司侵犯著作權糾紛一案中，法院認為：「至於對比表中的人物，僅就其姓名的獨創性而言，或有爭議。但是，上述人物在涉案武俠小說中被金庸賦予了特定性格，帶入了特定故事情節，融入了特定人物關係，因此產生了獨創性。」因此，對於單獨的人物名稱，很有可能認為其不具有獨創性，只有結合特定故事內容、具體情節等才能具有獨創性。

因此，結合我國對於獨創性的認定標準和司法實踐，儘管金庸先生作品中人物姓名均為金庸先生獨創，但對於脫離於作品的單獨人物姓名並不能認為其具有獨創性而構成作品。

二、小說《此間少年》和金庸先生作品是否構成實質性相似

除了「獨創性理論」，我國《著作權法》的另一重要理論為「思想表達二分法理論」即我國《著作法》只保護作品的表達而不保護作品的思想。在瓊瑤訴於正創作劇本《宮鎖連城》抄襲劇本《梅花落》案件中，原告代理律師提出了「金字塔模型」來區分思想和表達，越接近於金字塔頂端的可歸納為思想範疇，如概念「父子關係」、「偷龍轉鳳」等，越接近於金字塔底端的可歸納為表達範疇，如具體的人物台詞等。對於如何認定抄襲，法院提出了接觸+實質性相似原則。

對於接觸即侵權人此前是否有機會接觸到權利人作品進而有抄襲的機會，但並非要求實質性接觸。在瓊瑤案件中，法院認為：「接觸可以分為兩種情況，一是作品未發表但有證據證明被告實際接觸了該作品，二是作品已發表，處於公之於眾的狀態。所謂公之於眾即作品處於不特定的人能夠通過正常途徑接觸並可以知悉的狀態，並不要求必須存在有人已經實際知曉、接觸的事實發生。電視劇的公開播出即可推定為相應劇本的公開發表。在本案中，電視劇《梅花烙》的公開播出即可達到劇本《梅花烙》內容公之於眾的效果，受眾可以通過觀看電視劇的方式獲知劇本《梅花烙》的全部內容。因此，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發表，故可以推定各被告具有接觸劇本《梅花烙》的機會和可能，從而滿足了侵害著作權中的接觸要件。」在本案中，江南作為北大學生和金庸粉絲，顯然可以推定其已經接觸過金庸先生出版的系列作品。

對於實質性相似即需要結合作品的人物關係、人物設置、具體情節和整體來進行對比，但首先需要區分思想和表達範疇，區分唯一表達、公共素材和必要場景等，即僅僅對《著作權法》所保護的表達進行對比。在本案中，《此間少年》為一部校園言情小說，僅僅使用了人物姓名、人物關係和部分人物性格，完全不同於金庸先生的武俠作品，可以說兩者在故事背景、故事內容等方面完全不同，因此，可以認為兩者並不構成實質性形似，也並未侵未侵犯金庸先生改編權（當然，對於具體情節對比，需要法院進一步判定）。

三、小說《此間少年》是否侵犯金庸先生作品保護作品完整權

我國著作權法第10條第一款規定，保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。我國《著作權法實施條例》第10條規定，著作權人許可他人將其作品攝製成電影作品和以類似攝製電影方法創作作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但是這種改動不得歪曲篡改原作品。這項權利是一項純粹的精神權利，涉及的「作品完整性」包括作品內容、表現形式、作品標題和作品形象的完整性。

儘管我國法律對「歪曲、篡改」的含義沒有明確規定，但依據《現代漢語詞典》對其作出的文法解釋，歪曲即指故意改變事實或者內容，篡改即指用作偽的手段改動或者曲解。歪曲和篡改一般是針對作品內容進行實質性修改，即完全脫離於原作品的主題思想並造成社會公眾誤解，如果僅僅只是對非實質性內容進行修改，則有可能是侵犯修改權而非完整權。

在司法實踐中，我國法院在現行著作權法體系下對於侵害保護作品完整權存在兩種標準：一種是「主觀標準」，認為只要違背作者意願對作品進行了改變，不管客觀上是否損害了作者聲譽，即構成侵害保護作品完整權。同時又分為「嚴格主觀標準」和「相對主觀標準」。另一種是「客觀標準」，認為只有對作品的「歪曲、篡改」客觀上損害了作者聲譽時才有可能侵害保護作品完整權。

在本案中，《此間少年》的相關情節並不能認為對金庸先生作品進行了歪曲、篡改，並不會造成金庸先生社會性評價降低，因此，顯然不能認為侵犯金庸先生作品保護作品完整權。

四、小說《此間少年》是否構成不正當競爭

我國《反不正當競爭法》第五條的規定，「擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品」屬於不正當競爭行為。《反不正當競爭法司法解釋》第二條規定：具有區別商品來源的顯著特徵的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的「特有的名稱、包裝、裝潢」。

一般來說，以下名稱不應當被認定為商品特有名稱：（1）國家標準以及相關行業標準中使用的名稱；（2）法定通用名稱，例如《藥品管理法》規定列入國家藥品標準的藥品名稱；（3）已為同行業經營者約定俗成、普遍使用的表示某類商品的名稱；（4）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、產地等特點的名稱；（5）其他缺乏顯著特徵的商品名稱。

本案中，金庸先生系列作品中的人物已經成為家喻戶曉的人物，當提到這些人物姓名時完全可以和金庸先生作品建立直接聯繫，因此，可以認為其是知名商品的特有名稱。另外，江南應該知道，如果不是由於金庸先生此前作品的巨大成功，《此間少年》也不會吸引廣大讀者，更不會獲得巨大成功，即便最初創作並非出於商業目的，但在該小說出版後，應該及時獲得金庸先生德相關授權，但江南在沒有獲得授權的情況下仍然持續出版，顯然具有「攀附」或「搭便車」的主觀故意，可能構成不正當競爭。

同人小說，作為一種文學創作領域的特殊現象，有利於文學創作的繁榮和發展，應該對此該種創作予以鼓勵，如《盜墓筆記》小說作者南派三叔就表示歡迎創作同人作品。但同時出於保護原作作者權利的需要，也需要對此進行一定限制。對於同人小說創作是否侵權需要結合原作的知名度和同人小說對原作的借鑒程度來綜合判斷。

（本文僅代表作者個人觀點）