習慣法與判例法本質上的區別是什麼？

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說到判例法和習慣法的區別，我想大家腦海里很可能會是刷屏般湧出的各種「一二三四五六…」比較區分。但述及本質區別，至少我是瞬間一片空白。學習法學僅三年，處於表面而未深入研究，法學理論修養仍是「薄冰」，上下東西南北而求索仍不得法，所以首先要感謝你給了我一個思考的機會。查了許多資料，看了很多學者對於習慣法、判例法以及國家制定法的比較研究，得出我個人認為判例法與習慣法的本質區別，供探討。

判例法與習慣法本質的區別是二者所屬法域範疇不同。

判例法是遵循先例拘束原則由司法判決形成，實質上是國家司法機關不斷創製的法律，有國家強制力為後盾，屬於國家法的範疇。習慣法是獨立於國家制定法之外，已經某種社會權威和社會組織的心理強制和物質強制等保障實施，在一定關係網路中具有普遍適用性的行為規範及原理的總和。是一種民間的法律，是與國家法相對應的法律秩序。

下面我分別從判例法的定義及其特性和習慣法的定義（習慣法的定義學界分歧比較大，僅就我贊同的定義進行分析）及其特性角度入手分析二者所應當歸屬的法域。

《牛津法律大辭典》中對判例法的釋義是：「根據以往法院和法庭對具體案件的判決所作的概括。」其基本原理是「遵循先例」，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據；對於本院和上級法院已經生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決。法院的審級越高，其判例適用的範圍就越廣，所有法院必須考慮本院以前的判例；上訴審法院一般要受自己判例的約束，最高審級法院判例，對所有下級法院都有約束力。

對於判例法的定義，基本上沒有太大的爭議，由這個定義我們可以看出：首先，判例法是一種法律淵源，而不是一種適用法律的方法。判例法的精神實質是要求法院將判例作為處理今後相同或相似案件的依據，體現的是其規範效力，在這一層面上它與成文法或制定法具有相同的意義。其次，判例法不等於判例。判例法是指以判例作為法律的表現形式，而不是判例本身。判例在任何國家都是存在的，即使是實行成文法的大陸法系國家，也重視判例的發布、編纂和整理工作。但不能說這些國家就存在判例法，因為在這些國家，判例對於法院審理案件只具有指導和參考意義，並沒有約束力。在這些國家，判例只能作為指導法官解釋既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以創製法律，判例自身則沒有創製法律的功能，不管怎樣運用判例解釋法律，都不得同制定法相抵觸。最後，判例法是英美法系國家法律淵源的獨有表現，在其他國家不可能存在判例法。因為，判例法的形成與英國法律制度的傳統密切相關，具有特定的歷史條件，離開這種特定的歷史傳統和條件，就沒有判例法可言。由定義及其特性沃恩可以得知，判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對於大陸法系國家的成文法或制定法而言的。判例法的來源是法官對案件的審理結果，是由司法者創造的國家法。

《中國大百科全書?法學》對習慣法的定義：國家認可和由國家強制力保證實施的習慣。王建東、陳林林著《法理學》對於習慣法的定義,是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一。有學者認為：「習慣法是經國家認可並賦予國家強制力的完全意義上的法。」、「習慣法是源於習慣並由國家認可的法律。」以上對於習慣法的定義共性是：習慣法是與國家相聯繫，由國家認可並由國家強制力保障實施的習慣。這一認識直接源於我國學界長期奉行法的一元論觀點，這一主流觀點理論注重研究國家法。習慣法是人類法律體系的重要組成部分，它不僅是指由國家認可並賦予國家強制力的習慣法，而且國家是否承認習慣法只是國家對習慣法的立法實踐，並不影響到習慣法的實質存在。習慣法的某些內容可能被國家認可而具有國家法的強制性、約束力，但大部分習慣法則是依靠某種社會組織、社會權威來保證實施。

從法的多元論角度來看，梁治平先生的觀點對習慣法概念具有借鑒意義，他認為「習慣法乃是這樣的地方性規範，它是在鄉民長期的生活與勞作過程中逐漸形成，它被用來分配鄉民之間的權利義務，調整和解決他們之間的利益衝突，並且主要在一套關係網路中被予以實施。」雖然梁治平先生的觀點主要是從歷史的考察而得出，但已經指出了習慣法的基本要素。習慣法是獨立於國家制定法之外，已經某種社會權威和社會組織的心理強制和物質強制等保障實施，在一定關係網路中具有普遍適用性的行為規範及原理的總和。

習慣法是在較長時間裡逐漸形成的，深受當地環境、生活方式和文化水平等因素影響。習慣內含並體現著區域內民眾對道德、倫理、文化的理解與追求，是在民眾生產生活中自發形成並樂於受其調整的行為規範。與成文且具有嚴密邏輯的制定法相比，習慣法是對過去經驗的最好總結，深深植根於民眾的認同之中，不易被外來規範所取代。甚至在遇到衝突，而習慣法和成文法有不同解釋時，即使法律有國家強制力的支持，但民眾依舊願意接受習慣法的調整。習慣法具有以下明顯特性：內生性，即習慣法是民眾生活需求的內在反映，具有內生性，有時，一定的需要是由習俗和社會習慣滿足的，這種解決辦法從來沒有變成明確的法律形式，而這種習俗和社會習慣很大程度上就是習慣法，它屬於自治性規範，屬於自發生成的秩序，國家法則是由專門的立法機關所制定，並且由專門的國家機關適用，相對而言是外部力量對社會生活的規制，是屬於建構的秩序；局域性，習慣法是基於一定的地緣、業緣等關係而產生，所以其內容和效力只及於一定的範圍或者只適用特定的對象，不存在效力等級，不同地區、不同行業的習慣法存在著差異和對立。

就大陸法系而言，習慣法作為法律其中一個淵源，一直存在於各個歷史發展階段中。在古羅馬時期，習慣被認為是人民意志的體現，所以普遍認為成文的法律能夠被習慣所改變。羅馬帝國滅亡後「蠻族」國家實行屬人主義，帶有濃厚傳統色彩的習慣法因而成為重要的法律淵源。不少王國還將自己的習慣法彙編成了法典。後來，封建領主、商業、城市都逐漸擁有了各自的習慣法。後期隨著民族國家的出現，習慣法逐漸統一到了國家的法律當中，具有了正式的效力身份。國家的法律正是由此在各種習慣法基礎上建立起來，很多法律彙編也是對習慣的認可與肯定。可以說，中世紀的法律是各種習慣的大集合。13 世紀，法國出現了許多由私人完成、極具權威性的習慣法集錄，這些習慣對於國家的立法具有重大影響。就英美法系來說，在威廉一世征服不列顛以前，該島上的居民適用的是盎格魯-撒克遜人、丹麥人的習慣法。公元 6 -11 世紀，他們根據習慣制定了很多成文法典。

習慣法是英美法系的一個重要的淵源，也是大陸法系的法律淵源之一，以致於有些學者將普通法等同於習慣法。但這並不意味著習慣法與國家法具有交叉法域範疇。習慣法經由國家認可或適用後，可獲得國家強制力，這時習慣法已化為國家法，成為國家法的一部分，但大部分習慣法的實施依靠的是輿論教化和心理強制等非國家強制力量，並由特殊的社會權威或社會組織保障實施。

綜上所述，我認為判例法和習慣法的本質區別在於二者所屬法域，前者屬於國家法，後者屬於「民間」法律秩序。

聲明，觀點不一定準確，歡迎有不同意見的小夥伴交流討論。

以上

本質區別就在於相似前例是否對以後案件具有援引意義

謝邀，簡單說下：

習慣法來源於社會的一些民俗習慣，現今已經不佔主導地位。

判例法並非來源於社會民俗習慣，是依照先前法院的判決而形成的法律，以一定的單行法和法律原則為根據。

具體分析麻煩題主親自百度，要解決這類問題個人認為百度遠比知乎高效。

習慣法在英文里一般對應於common law，還有一個不同的詞customary law（習慣法淵源）。我記得英文里common law跟case law意思幾乎一樣。common law除了譯作「習慣法」以外經常也譯作「普通法」，而中國法學提到的「習慣法」很多時候指的應該是customary law，這個詞的含義跟case law完全是兩個不同層面上的。

一句話：規則的來源是民間習慣還是過往判例