「刺死辱母者」說到底，不過在為民間借貸困局買單

按：離開民間借貸的立法缺失這樣的背景來談「正當防衛」和私力救濟，必然會陷入蜜汁尷尬。 在立法和現實脫節的情況下，對這個案件的討論容易陷入混亂的撕架和站隊中。這個話題的媒體文章後來發出去的很多都下了。這篇也是折騰了半天沒能過審，只能扔自己地盤上了。

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首先要明確的是，我國司法實踐中關於高利貸的認定、處理與國際經驗和我國的傳統都存在脫節。這種脫節在民間借貸的範圍還比較小的時候，不大容易為人所察覺，但隨著這幾年互聯網金融的升溫，以及實體經濟面臨面所未有困境時，就特別明顯。本文並非要為高利貸正名，或者是為非法金融活動的受害者張目，而只是試圖指出目前民間借貸的困局。

1，民間貸款

從傳統上說，借貸行為從人類社會還沒有貨幣就開始了（實物方式），在中國有幾千年的歷史，並不是如同@馬前卒 說的是資本主義的特色產物。我國的民間借貸歷史非常久，但是，傳統農業社會一則是熟人社會，二則風險水平能貨幣化的程度不高，要是沒有天災兵禍的話，一般人家不外乎婚喪嫁娶（還有一個曲藝中常見的進京趕考，當然，其實真實的歷史是，能進京趕考的，一般不會缺那幾兩銀子。要是真的缺，地方官也會給補上），發生的借貸金額相對都比較小，往往就是幾貫、幾十貫，絕沒有古裝劇里動輒上萬兩銀子的銀票橫飛之場景。但即便如此，利率水平也相當高，從現存史料（比如各種刑科題本、帳冊）來看，2分利（20%年息）簡直可以算是至親好友親情價，30%、40%也不算罕見。

另一方面，傳統社會借貸除了依靠親友間的信用（刷臉）外，最主要的手段就是用不動產（土地）做抵押。由於我國古代的土地所有制非常的多樣化，可以根據借貸雙方的需要，衍生出一系列的不同類型借貸關係，來適應資金需求方的需要（關於這部分，龍登高有非常詳細的分類說明）。在一些相對具有靈活性的借貸條件下，比如，當土地的使用權作為抵押物時，明清兩代的習慣都允許債務適當展期，有時甚至可以達數十年，這樣可以讓社會風險在長期內能得到緩衝，使得借款方不至於因為一時困窘而走投無路或失去土地。

「舉取銀錢貳拾文,月別生利銀錢貳文」，吐魯番文書里唐代高利貸的月利率和蘇銀霞一樣是10%，債主還要問這位月息10%的唐代農民收他的菜……什麼你問結局，當然是破產惹。以史為鑒！

但是，傳統社會的借貸根本是農業社會和土地，我國現代不僅農業社會規模縮小，而且土地公有，所以在建國後就產生了新形式的民間借貸，比如以前農村和工廠中的各種標會、搖會、互助會，都是借貸，利率一般都在20%以上，甚至在某些特定情況下會高到驚人。這些會的主要意義在於，在大家現金都很少（改革開放前，能拿到5、60塊人民幣工資的工人已經很少了，上海某些技術工人上百塊工資簡直相當於今天的「土豪」）的情況下，把少量現金聚集起來，而且用多邊的信用（同一個會裡面都是同事或親友，不還錢就意味著同時得罪這麼多人）作擔保，來保證某些有急切需要的人能拿到錢。當然，急切的程度也可以用金錢（也就是利息）來衡量，只不過在當時的社會主義大語境下不這麼說而已。

1978年改革開放之後，民間借貸的市場需求是非常大的。溫州在1980年代「錢莊」就已經大量出現了，即使不合國家金融法規，仍然得到了地方政府的支持和溫州人民銀行的默許。這個需求有多大呢，人大的溫鐵軍教授2000年對全國15個省下面縣市的農村做了調查，有民間借貸的佔據了95%。而之前幾十、幾百塊的各種「會」，也迅速變成了商人之間動輒上百萬的大數字，一個人也往往會參加好多個不同的會。到11年前後，民間借貸簡直是瘋了一樣的翻倍增長，動不動就是以億來計算。與此相對應的是，各種倒會的傳聞也特別多，尤其是在民間借貸發達的溫州。

事實上，民間借貸在供需兩方面，在當今社會都有其合理性。從供給方來說，民間借貸作為普通老百姓投資的方式，實際上太尋常了。不然炒股風險高，銀行利率低甚至負利率，債券又買不到，投資渠道算起來搞搞民間借貸是很不錯了，手續又簡單，也比較方便。從制度經濟學的角度來講，是因為我國利率水平偏低，證券市場又不是太規範，買房倒是一本萬利，只是各種限購加上一次性投入巨大，手頭本金有限的小百姓很難玩得轉，個人的投資選擇很有限。去問問你們家父母和親戚，肯定有人參與過借貸。

嚴格地來說，中國特色的二元金融結構中，民間借貸的存在非常有合理性，也是對正式金融的一個很有力的補充。對蘇銀霞這樣的中小企業家來說，能夠確實地緩解個人融資難的問題，因為個人融資的渠道實在是太少了。銀行青睞大企業、國有企業，喜歡錦上添花而非雪中送炭，比如這幾天吵得沸沸揚揚的輝山牛奶。原因嘛，其實也很簡單，大企業往往大而難倒，借給大企業風險低，又省事。相對的，越是資金短缺的中小企業和個體工商戶，往往越難從正規金融機構獲得貸款支持。民間借貸，基本是中小企業融資的一個主要渠道。

2、高利貸

我國的司法實踐也好，輿論也好，乃至於普通人的概念中，往往都會混淆高利貸和高利息。從金融學的基本概念來說，利息反映的是風險，正所謂刀頭舔血，當借款人有很大概率不還錢的時候，利息就會相應上升。在成熟市場經濟的實踐中，高利貸和高利息具有一些本質性區別，這些區別使得前者為非法，而後者在滿足一定條件後可以合法運營。

首先，合法的借貸都需要有透明、公開的借貸條款，以及清楚標示的年化利率。舉例來說，英美都有公司經營所謂的發薪日借款，也就是借款人用即將獲得的薪水作為抵押來借錢，這種借款利率可以合法突破銀行利率、信用卡利率的上限，但是，借出方仍有法律義務標示年化的實際利率。相對的，高利貸則往往會用迷惑性的10%或5%，但這些利率其實是月利、10天利乃至一周利率。高利貸的另一種手法是抽掉頭期利息，比如借款100元，約定月利率20%，但實際只給借款人80元，借款人就算到月底就還，那也需要還100元。這種方法掩蓋了實際月利是25%的事實。

其次，合法的借貸不能使用暴力、恐嚇等違反社會公序良俗的手法討債。民間借貸實質上是一種高風險行為，到期不還錢的概率很大。相信很多家庭都有幾個欠了不大不小錢、又拉不下臉上門去討債的小舅子小姑子表哥表姐，親屬之間尚且如此，沒有血緣關係的社會人之間風險必然更大，當發生不還錢的時候，上門要賬也好，告到法院也好，發動親友口誅筆伐也好（很多家庭往往因為一筆借款而變得老死不相往來），都在情理之中。但是，像蘇銀霞這樣被按在馬桶里、被人脫了褲子凌辱，那肯定超出了合理、合法的範疇。事實上，於歡案中發動數十人暴力討債，在歐美司法實踐中就等同於有組織犯罪（黑手黨）。

3、我們需要什麼樣的借貸制度：以於歡案為例

「實際上,私放高利貸等民間金融問題的根本在於我國的金融體制與制度設計沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要,而是以國有企業的融資為中心，金融法律的立法目標及其制度設計首先並不在於實現金融市場的穩定,而是阻止市場性的金融活動。」（劉偉，2011）

而改革開放之後，如前面所述，民間借貸的市場和發展是如此旺盛，但現行法律並沒有為民間借貸提供必要的法律支持，在我國金融體制改革中，民間借貸差不多就是遊離在正規金融體系之外，非常尷尬。

於歡案事實上折射出我國金融、司法實踐中的不少問題，其中最重要的問題是，對於討債行為必須有相應的制度和法律限制。習慣法下有所謂的專業收款公司（debt collector），它們能夠擁有一些特權，比如進入欠款人住宅等。但是，它們也需要受到一些嚴格的法律制約，如不能恐嚇欠款人，不能驚擾未成年人，不能向欠款人親友或工作單位透露欠款人的負債等等。在此之上，包括我國台灣省在內，都有針對「老賴」的速審制度，能夠快速查封欠款人財產，用來償還給債權人，這樣一來，討要欠款的法律成本就會比較低。

相對的，由於立法的缺失，中國的所有討債公司基本都存在不同程度的不合法。討債是一門古老的職業，中國的民間收債人從改革開放後大約80年代起就慢慢崛起，民間討債人並不完全是黑社會，他們和黑社會之間還是有一些明顯界限的（為了避免爭議，參見2002年刑法24條第1款，界定了黑社會組織的特點）。民間職業收債人有的一做就是十多年，他們文化水平通常不高，但是打交道的基層法院工作者文化水平也通常不高（徐昕，2005）。但是，因為沒有被合法化，收債人往往傾向於使用一些非法手段討債，容易引起刑事糾紛。正如於歡案所顯示，組織化的收債人已經具有了很明顯的黑社會團體特徵。

另一個重要問題是，針對中小借款人，我國沒有債務重組的相應法律或者專門機構，使得借款人可能還不上錢的時候所面臨的處境非常艱難。在這種時候，債權、債務雙方都會有很大的道德風險去實施資產轉移或非法討債，也就是說，現行的法律體系會逼得兩方面都有動機去鋌而走險，只能訴諸私力救濟（參見徐昕的研究）。以蘇銀霞的公司為例，2012年的時候，還是連續三年無不良信用記錄企業，14、15年時發生了困難，最終一步一步陷入到高利貸的泥淖中（引自財新報道）：

「蘇銀霞把錢都投入到生產中，借高利貸也是希望保持工廠運轉，期待汽車配件行情好起來，賣產品打開銷路來還錢，沒想到被高利貸逼出了悲劇。」

2016年出事那會，其實算下來也就17萬元利息沒還。講白了17萬擱在一線城市買房也就一平米多的價格。 好好一個實業家，落到這一步，令人惻然。然而，財新的新報道也許揭示了這背後還有更深的糾葛，蘇銀霞女兒有一個2012年開的擔保公司，其實也是套銀行貸款放債的。很多中小企業同時是債權人和債務人，熟人之間借來借去，相互轉借拆借，一旦擔保公司跑路，或者中間哪個環節出錯，一家接一家，多米諾骨牌一般，全都脫不了干係。資金鏈一斷裂，為了解除燃眉之急最終去借高利貸，真的並不稀罕。但是，蘇銀霞到底有沒有償還能力，至少從各種報道來說，似乎她的財務狀況也沒有到山窮水盡，畢竟她借了135萬，已經償還了150多萬——如果說，蘇銀霞一開始財務出狀況時，能和她的借款人通過債務重組緩口氣，那有可能她就根本不需要去借那要了杜志浩的命、還把她兒子送進監獄的135萬。

圖片來自財新的新報道《蘇銀霞何以陷入債務糾紛》

4、結語

實際上很多做生意的都知道，蘇銀霞這樣的現實中的中小企業是非常難做的，如今實體經濟太慘淡，基本上是常識。因此很多企業家現在都更願意去搞一些炒錢的行業，比如去炒房子，炒影視，炒IP。

民間借貸的法規和管理本來就有諸多籠統和漏洞的地方，又由於民間借貸本身存在交易隱蔽、監管缺位、法律地位不明晰，風險不好控制，才產生了大量的灰色領域。相關的立法也存在滯後，比如《放貸人條例》，英國日本等國家快一個世紀前就有了，中國這一塊一直在推動，但因為各種原因擱置到現在。還有相關的合同規範等民事法律，進入21世紀以來，隨著互聯網金融、P2P、小額借貸等大量新興金融主體和實踐的出現，相關的合同規範等和民事法律也亟需做出相應的調整。

民間借貸鏈條示意圖 （引自高孝欣《我國民間借貸的發展現狀和規範化研究》，2013）

現實中的「高利貸」早就是一條環環相扣的產業鏈，包括了銀行、擔保公司、典當行、寄售行、投資公司、租賃公司、民營企業、個人，共同造就了民間高利貸的產生（席月民，2012）。為什麼很多學者都支持高利貸合法化？因為這邊民間借貸的法律支持真的太不到位了，很多中小企業面臨資金壓力、需要渡過難關的時候，不靠高利貸，那就只能去冒更大的風險去非法吸收公眾存款（沒錯就是蘇銀霞的另一宗案子）、集資詐騙，全都是刑事責任。

實際上只把私放高利貸的人都關起來判刑，可以說是錯上加錯，只是對真正的問題視而不見和裝聾作啞。「刺死辱母者案」說到底，不就是一場民間借貸的困獸之鬥。盤根錯節之下，民間信貸的種種問題在這個案件里，焦點竟然變成了：債權人能不能用暴力討債，這種行為能否受到公權力庇護，以及在公權力不作為條件下，是否可以用暴力抵抗暴力討債。 最終訴諸私力救濟的於歡，只不過是在為這一切的缺失而買單。

寫於2017年3月28日（沒過審！不開心）