於歡案背後的法律世界——對話北大江溯老師｜法意訪談第三期

這是法意讀書在知乎的第 19 篇文章

法意導言

於歡為什麼應當構成正當防衛？

媒體報道和公眾輿論對司法獨立的影響是好是壞？法官判案時到底受到了多少超乎於法理的情理的影響？法院如何能作出令公眾信服的判決？

本期法意採訪請到了北京大學法學院刑法教師江溯，與我們談談於歡案背後微妙的法律世界。

北京大學法學院 江溯老師

Q：1、對於法院的一審判決，您有什麼看法？

判決書公布後，我發現判決書認定的事實與《南方周末》等媒體的報道有一定出入。其實這個案子在我看來就是一個普通的涉及正當防衛的案件，但它之所以引起如此大的關注，主要有兩點原因：第一是，案件涉及嚴重侮辱被告母親的情節，這一點是公眾關注的焦點；第二是，案件涉及追討高利貸債務的問題，具有一定的社會普遍性。但是，作為法律人，我們作出判斷時只能以法院認定的事實為準，不能以媒體報道為準。

Q：2、一審判決認為於歡沒有正確處理衝突，您同意嗎？法院為什麼首先承認於歡和其母親面臨了不法侵害，後來又否定防衛的緊迫性呢？

我認為法院主要是考慮到兩點因素：第一是被害人沒有使用犯罪工具，第二是警察已經出警，所以法院認為原來於歡面對的不法侵害的緊迫性降低了，其生命健康權被侵害的現實危險性降低了。但是這兩個理由能否成立，我認為值得懷疑。

第一，不能簡單以被害人沒有使用工具來否定防衛的緊迫性。我們注意到，在本案中，雙方人數對比是11人對2人，在這種力量對比懸殊的情況下，即使被害人一方沒有使用工具，憑藉其11人的力量，要將於歡及其母親2人重傷也不是件難事，因此，認為被害人沒有使用工具，就否定防衛的緊迫性，是值得懷疑的。法院似乎認為，只有在被害人使用工具的情況下，於歡才可以予以反擊，這是錯誤地理解了刑法關於正當防衛的規定，因為我國刑法對於正當防衛並沒有「不得已」的要求。

第二，警察雖然出警了，卻客觀上並沒有有效處理事件，至少目前沒有證據可以充分證明警察是在將事件處理妥善之後才離開現場。在警察出警卻沒起作用的情況下，能否說於歡及其母親的人身健康權利受到侵害的危險性降低了？顯然不能這樣認為，因為警察出警並沒有解決雙方的衝突，而且於歡試圖跟隨警察離開現場也未能成功，因此應當認為其受到的不法侵害程度並未降低。

第三，判斷防衛的緊迫性不能僅僅著眼於被害人是否使用工具以及警察是否出警，不能簡單觀察事件發生之時的情形，而是要觀察事件的整個過程。本案涉及一個連續的侵害過程，在六個多小時里，於歡及其母親一直處於被非法拘禁、言語侮辱和行為侮辱、毆打的狀態之中，雖然警察出警，但這個連續性的不法侵害過程並未終止，因此，不能簡單以被害人沒有使用工具以及警察已出警而否定不法侵害的緊迫性。

Q：3.於歡是否構成正當防衛？如果認定於歡構成正當防衛，那麼具體防衛對象是什麼？

在考慮是否構成正當防衛時，應當按照刑法關於正當防衛的客觀要件和主觀要件來予以認定，第一是是否有不法侵害，第二是不法侵害是否正在發生，第三是防衛行為針對的是否是不法侵害人，第四是防衛是否超過必要限度，第五是防衛人是否有防衛意圖。在這裡，首先值得思考的問題是於歡所針對的不法侵害是什麼。我認為，目前媒體報道以「辱母殺人案」作為標題是不準確的，因為從案件事實看，於歡的防衛行為是在被害人杜志浩侮辱其母親的行為結束之後才實施的，因此單純就這一侮辱行為，於歡是不能行使防衛權的。但是，雖然侮辱行為已經結束了，但是非法拘禁、毆打等不法侵害一直在持續，只要於歡及其母親沒有重獲人身自由，則其對於這樣一個連續的不法侵害當然可以予以防衛。

因此，我們應當把侮辱行為看成非法拘禁行為的一個環節，而不能孤立地看待這一因素，或者過分放大這一因素的意義。

Q：4.於歡的行為是否構成防衛過當？

在本案中，於歡的行為是否構成防衛過當，是一個焦點問題。按照刑法第20條第2款的規定，判斷正當防衛是否過當的標準在於是否「明顯超過必要限度造成重大損害的」。那麼，從本案來看，於歡的行為是否「明顯超過必要限度造成重大損害」呢？我認為其並不構成防衛過當，理由是：第一，於歡及其母親經歷長達6小時的非法拘禁、侮辱和毆打，不法侵害的嚴重程度不可謂不高，而且我們無法要求一個人在經歷長時間折磨的情況下還能對防衛行為作出完全理智的判斷。第二，雙方人數對比懸殊，是11人比2人，被害方的力量明顯超過於歡及其母親的力量，這也是判斷防衛是否過當的重要因素。第三，於歡的行為雖然造成一死、二重傷、一輕傷，但各受害人都只受了一刀，從傷害部位可以看出，於歡在實施防衛行為時是極其克制的，既沒有傷害無辜的意圖，更沒有致被害人於死地的意圖，這表明其並不是預謀要傷害或者殺害他人。

在我看來，本案中對於於歡是否防衛過當的判斷，在很大程度上取決於如何看待被害人杜志浩的死亡結果。如果本案中沒有出現被害人杜志浩死亡的結果，那麼法院應該會判定於歡成立正當防衛。在我們的司法實踐中，存在一種錯誤的傾向：只要出現了侵害人死亡的結果，通常就要認定防衛過當，而不承認正當防衛。這是一種唯結果論的司法思維，顯然與刑法本身規定的「明顯超過必要限度，造成重大損害」的標準不一致。在判定於歡是否防衛過當時，被害人杜志浩的死亡結果當然是必須考慮的，但根據一審判決的案件事實來看，首要的一個問題是：被害人杜志浩的死亡結果與於歡的防衛行為之間具有刑法意義上的因果關係嗎？我們注意到，被害人杜志浩在中刀後並非當場死亡，而是自行駕車前往醫院，在傷害行為發生後4個多小時才死亡。雖然法醫鑒定結論表明被害人杜志浩系失血性休剋死亡，但這只是對死亡直接原因的描述，並不能說明被害人杜志浩的死亡結果可以歸責于于歡。在被害人杜志浩自行前往醫院的過程中，是否存在其自身原因導致延誤治療？或者醫院處置不當造成其沒有得到及時或適當治療而死亡？如果存在這些介入因素，那麼於歡的防衛行為與被害人杜志浩的死亡結果之間的因果關係就可能被切斷。此外，本案證據表明，被害人杜志浩在駕車前往醫院時處於醉酒駕駛狀態，那麼這種醉酒狀態對其死亡結果產生了多大影響？如果不查清這些事實，就無法確定其死亡結果與於歡的防衛之間的因果關係。如果二審法院也無法查清這些事實，那麼應當按照「存疑時有利於被告」原則，認定被害人杜志浩的死亡結果與於歡的防衛行為之間沒有因果關係。這樣一來，於歡的防衛行為造成的結果就不包括被害人杜志浩的死亡，判定其防衛行為並未明顯超過必要限度造成重大損害，就會變得非常容易。

即使二審法院最終認定被害人杜志浩的死亡結果正是於歡的防衛行為所造成的，也不能認定該防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害」，這是因為，從相關司法解釋和指導性案件來看，判定防衛限度的標準絕不僅僅是是否出現了被害人死亡的結果，而是一個綜合判斷。例如，在2015年兩高兩部《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中指出，認定防衛行為是否「明顯超過必要限度」，應當以足以制止並使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、採取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。這一司法解釋雖然是關於家庭暴力引發的正當防衛的限度的，但毫無疑問對於正確理解「明顯超過必要限度」，具有重要的參考意義。從這一司法解釋可以看出，對於防衛行為是否過當的判斷，絕不僅僅是只看防衛所造成的結果，而是要綜合考慮各種因素。如果說這一司法解釋只是提出了「綜合判斷」的一般標準，那麼最高人民法院在《刑事審判參考》刊登的「趙泉華涉嫌故意傷害案」（指導性案例第297號）的裁判理由則明確提出了判斷防衛限度的具體標準。該裁判理由指出：這裡關鍵的問題就是如何把握「正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害」。我們認為，這一要件實質上包含了兩個並列的判斷標準：一是防衛措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛人所採取的防衛措施應當與不法侵害行為基本相當。當然值得注意的是，刑法規定的標準是不能明顯超過。「明顯超過」，表明立法強調對防衛人所採取的防衛措施不必過於苛求。二是防衛結果不能造成重大損害。重大損害不等於一般損害。所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明確之前，我們認為應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內。以上兩個標準必須同時具備，才能認定為防衛過當。具體說，行為人的防衛措施顯然明顯超過必要限度但防衛結果客觀上並未造成重大損害，或者防衛結果客觀上雖造成嚴重損害但防衛措施並不明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。根據這一裁判理由，防衛過當的成立必須同時滿足兩個標準：第一是防衛措施或者防衛手段過當；第二是防衛結果過當。在於歡案中，即使可以認定被害人杜志浩的死亡結果是防衛行為所造成，因而認定防衛結果過當，但並不能認定於歡的防衛措施過當。正如前面所分析的那樣，考慮到長時間的非法拘禁、侮辱、毆打、雙方的力量對比、警察出警但未解決衝突，以及被害人受傷害情況，我認為於歡的防衛措施並未過當，從而不能認定其構成防衛過當。這一分析也告訴我們，司法實踐中對防衛限度的認定採取唯結果論的做法是錯誤的。

Q：5.您是否贊同陳興良老師對本案的觀點？

我非常贊同陳老師關於本案定性的觀點。陳老師的觀點可謂簡明扼要，字字珠璣，直擊問題的核心。就我個人而言，我其實更多關注陳老師在採訪意見的最後部分提到的「放寬正當防衛的認定標準是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權成本，使正當防衛制度真正發揮震懾不法侵害人，為防衛人保駕護航的積極功能」。對此，我深以為然。實際上，我國1997年刑法之所以將正當防衛的限度從之前的「超過必要限度造成不應有的危害的」修改為「明顯超過必要限度造成重大損害」，正是為了鼓勵公民勇於通過行使正當防衛與不法侵害作鬥爭，但從我國司法實踐來看，正當防衛的認定比例極低。

有學者做過實證研究，發現實踐中認定正當防衛的案件僅為0.13%，即只有千分之一的相關案件中，法院認定了正當防衛。這種正當防衛認定比例極低的狀況，與立法者對正當防衛制度的修改目的顯然不吻合，反映了司法實踐中唯結果論的錯誤傾向。

Q：6.您怎麼看司法獨立和輿論干涉之間的矛盾？

最近一些重大案件中，如呼格案、聶樹斌案、王力軍收購玉米案、賈敬龍案等，都有媒體在發揮作用，但是不同案件里媒體發揮的作用不同，既可能是積極作用，也可能是消極作用。在絕大多數情況下，媒體對於揭露案件真相、還原事實、推動司法公正等都起到了積極作用。但在某些個別案件中，由於媒體往往並不是嚴格根據法庭認定的事實作客觀判斷，因此其報道就可能有偏差，對公眾產生誤導，進而對司法獨立產生消極影響。就本案而言，《南方周末》等媒體報道的事實與法院認定的事實之間既有重合也有偏差，其中偏差的部分可能會導致我們在理解本案時失去焦點。在我看來，媒體高度關注的一些背景事實，不僅與本案的法律判斷沒有關係，而且可能會起到誤導公眾的消極作用。

第一，關於高利貸。許多媒體報道中花了大量篇幅介紹這是一起由高利貸引發的案件。當然，案件的起因確實是因為高利貸。事實上，於歡母親蘇銀霞的高利貸借款行為並不是個別現象，由於當下正規金融機構不願意向小微企業放貸，民間借貸非常普遍。由於民間借貸需要承擔更高的監管風險和監管責任，所以通常比正規金融機構要求更高的利息。從法律角度看，最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中明確指出，如果借貸雙方約定年息超過36%，超過部分無效。本案中雙方約定的利益當然超過了司法解釋規定的標準，構成不受法律保護的債權。但問題是，這與本案討論的問題是無關的，原因在於：刑法第238條第3款規定：為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰，即按照非法拘禁罪、故意傷害罪或故意殺人罪處罰。最高人民法院《關於對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中規定：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。從刑法和司法解釋的規定來看，無論本案中的高利貸是否受法律保護，都不會對被害人一方的行為性質產生影響，只要其採取法律所不容許的非法拘禁手段來索債，那麼就涉嫌構成非法拘禁罪。本案緣起於高利貸，但這一背景既不能對被害人一方的行為定性產生影響，也不能因此而影響對於歡之防衛行為的認定。媒體之所以關注這一事實，主要是想表明面臨高利貸討債的於歡，其防衛行為值得同情，具有更大的正當性，但這樣的想法混淆了法律判斷與道德同情的界限，因此是不恰當的。

第二，關於黑惡勢力。據媒體報道，本案中被害人杜志浩的幕後老闆吳某因涉嫌黑社會性質組織犯罪，已經被司法機關採取強制措施。媒體的報道無非是想表明：既然這夥人是黑惡勢力，那麼其實施的高利貸討債行為當然是非法行為，因此這夥人更應該受到譴責，於歡的防衛行為更值得肯定。但是，在我看來，這樣的背景因素不應對本案的定性產生影響。我們在進行刑法判斷之時，不是看到底是不是黑社會性質組織實施的行為，而是看具體的行為方式及其性質。換句話說，即使是黑社會性質組織成員，如果沒有實施本案中的非法拘禁、侮辱、毆打等行為，那麼也不能對其予以防衛。

第三，關於於歡母親蘇銀霞的個人信用。有些媒體指出，於歡母親蘇銀霞除了借本案被害人的高利貸以外，還向銀行大量貸款，甚至還曾因為無法償還銀行到期貸款而被列入失信被執行人名單。在我看來，這一背景事實與本案的判定也沒有關係，任何面臨不法侵害的人都有正當防衛的權利，與其個人信用和品質沒有關聯。

我們不能否認，媒體報道上述背景事實，對於我們深入理解本案的來龍去脈、始末原委具有重要的意義。但是，這些背景事實並不是我們在進行刑法判斷時的對象，不能納入對於歡的行為是否構成正當防衛的判斷之中，否則就會出現法律判斷的錯誤。

Q：7.媒體的報道是否有利於於歡被判無罪？

我無法判斷媒體的報道對於歡的命運能產生多大影響。我認為，如果法院僅僅因為媒體的壓力而判決於歡無罪，反倒是輿論不正當地影響了司法，從長遠上看，有百害而無一益。相反，如果法院能夠不受輿論影響，嚴格根據事實和法律來判定於歡是否構成正當防衛，那麼儘管最終結論並不一定能夠獲得輿論和公眾的認同，也仍然是非常值得稱道的，對於法治的實現也將具有更加深遠的積極意義。

Q：8.您為什麼說法院最後判無罪的可能很小？

在一個法治國家，法官在裁判案件的時候，法理當然是最為重要的因素，但卻不可能是唯一的因素。特別是在當下中國的法治發展階段，在刑事裁判過程中，法官不可避免地要受到其他各種因素的影響，這包括被害人及其家屬的影響、媒體的影響以及某些專家的影響。此外，法官還要考慮一個判決可能會產生怎樣的社會效果，例如法官在本案中可能需要考慮判決結果對高利貸這種民間借貸方式的影響。從理想的角度上講，我們當然希望法官嚴格依法辦事，但從現實角度上說，我們也不能太過苛求法官。尤其是對中國的法官，我們須持一種同情式的理解，畢竟他們並不是在真空中判決案件。

至於刑事裁判中到底應該更加尊重法理還是民意，甚或被害人家屬的情緒，我認為不可一概而論。刑事裁判不是一個簡單的過程，它是相當複雜的。從本案一審判決書載明的事實、證據以及法官的裁判結論來看，應當說在一定程度上反映了刑事裁判過程的複雜性。雖然就基本事實而言，公眾與法官的判斷一致，但就裁判結論而言，意見卻大相徑庭，這或許正是因為法官在作出裁判之時，並不僅僅考慮判決書中載明的事實，而且還考慮了與案件相關的其他因素，例如被害人家屬的情緒。我個人認為，法官在裁判案件之時，還是應當以法律為準繩，以法理作為最重要的裁判依據，案件事實以外的其他因素進入裁判過程必須有一個合理的限度，不能捨本逐末甚至本末倒置，那樣就等於違反了法治的基本原則。

Q：9.法院判決受到了哪些因素的影響呢？

我認為首先是被害人家屬的情緒，其次正當防衛認定的「司法慣例」，即只要造成了被害人死亡的，通常不認定正當防衛。第一個因素在司法實踐中相當普遍，第二個因素則屬於正當防衛認定中的錯誤傾向。但是，從實際角度上說，我們的法官對這兩個因素都很難抗拒。至於是否存在其他影響因素，我們不得而知。

Q：10.法院作出判決時應當如何平衡法理和情理？

在司法裁判中，法理肯定是最重要的，但是也要考慮情理。如果法理不充分，情理也不考慮，判決往往就會缺乏公信力。但另一方面，我們也要注意，有時候我們看到的所謂情理與我們最終進行的法律判斷之間沒有關係，或者這個關係沒有我們想像的這麼大。媒體和公眾關注的很多要點，對於最終判斷於歡是否構成正當防衛根本不起作用，或者作用沒那麼大。比如本案中第一個焦點情節，即被害人實施了嚴重違反人倫的侮辱於歡母親的行為，我們要注意其在判斷於歡是否構成正當防衛之時的有限作用。雖然我們可能覺得情理上完全不能忍受這種極其違反人倫的惡劣行徑，但法律的判斷必須是理性判斷。

我們前面說過，我們辱母這個因素在判斷於歡是否構成正當防衛的過程中並不佔據核心地位。我們判斷法理時當然要考慮情理，但是情理在多大程度上可以影響法理？對此要慎重思考，不能被情理沖昏頭腦、蒙蔽雙眼。今天我看到一個帖子，叫「如何使中國的研究國際關係的學者不同於計程車司機」，那我想問的是：「如何使中國的法學者不同於計程車司機？」我的回答時：只有以法理作為專業法律判斷的核心依據，才能使我們的觀點不至於淪落到街談巷議的水準。

江老師和同學們合影

Q：11.在輿論幾乎一邊倒的情況下，司法機關如何讓大眾接受其判決、讓民眾覺得判決達成了公平正義？您對司法機關接下來的審判有哪些期待？

目前於歡案處於二審審理期間，根據我國刑事訴訟法的規定，二審法院對案件的審查不受上訴或抗訴範圍的限制，應對全案事實和法律進行審查。那麼，在媒體一遍倒地傾向於歡的情況下，二審法院如何讓公眾接受其終審判決，讓公眾在這一個案中感受公平正義呢？我個人認為，首先，正如媒體報道的那樣，本案中還有很多關鍵事實，沒有得到確實充分的證明。我們期待二審法院全面審查認定可能影響案件定性的事實，無論是對被告人有利還是對被告人不利的事實，均需經法定程序予以證明，以其達到確實充分、排除合理懷疑的程度。其次，我個人認為，無論二審法院的終審判決結論如何，要獲得公眾的認同，應當在判決書中充分說理。據我所知，山東省高級人民法院有一大批經驗豐富、功底深厚的刑事法官，因此完全有能力嚴格根據最終認定的事實，結合法律、司法解釋和相關指導性案例來判定於歡的行為是否構成正當防衛，而不是像一審判決那樣草率了事。法律的力量來自於邏輯論證。如果判決書可以進行嚴密的論證，那麼司法公信力就會隨之而來。我覺得，公眾和媒體關注的絕對不僅是結果，而是更為關注法院能否根據案件事實，並依據現行法律、司法解釋和指導性案例，進行嚴密、詳實的法律推理和法律論證，使我們相信判決是在嚴格依照事實、嚴格遵循法理的基礎上作出的，沒有受到不正當因素的干擾，否則我們很容易懷疑判決的公正性。

最近一些年我們有很多轟動性的案件，這些案件對司法公信力提出了挑戰。從另外一個角度上看，在我看來，這些案件的出現，恰恰為我們重塑司法公信力提供了契機，只要我們堅持判決書說理，那麼判決就可以獲得可檢驗性，也可以因此開啟與公眾對話的正當渠道，引導媒體和公眾去關注其中的法律問題，而不是蜚短流長、捕風捉影。我期待二審法院能以此案為契機，為我國判決書說理提供一個典範。如果果真能這樣，那麼我們司法公信力的獲得就為期不遠了。

責任編輯：韓笑技術編輯：韓笑採訪及攝影：王依琪 王玉錦 韓笑整理：王依琪

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