預購商品房抵押權預告登記效力分析及問題解決

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一、預購商品房抵押權預告登記實務流程分析

根據《物權法》第三十條以及相關釋義因建造行為而獲得不動產所有權的，自建成獲得不動產所有權。因而在商品房建成之前，開發商尚未獲得商品房所有權。為使開發商能夠在房產開發過程中，順利進行融資，允許開發商對其商品房進行預售。依據《城市商品房預售管理辦法》商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。當然，根據《房屋登記辦法》六十七條第一款第一項，預購商品房的，當事人可以申請預告登記。依據《城市商品房預售管理辦法》第十二條第一款，預售的商品房交付使用之日起90日內，承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續。開發企業應當予以協助，並提供必要的證明文件。

開發商在進行房屋預售時，購房人為獲得銀行貸款，往往與銀行約定以此房屋作為抵押物，並依據《房屋登記辦法》六十七條第二款第二項辦理抵押權預告登記，向銀行貸款一定數額用於支付購房款。但此時購房人尚未取得相應的房屋所有權證，銀行暫時無法辦理抵押權登記。同時，開發商作為房貸合同保證人對購房人取得所有權證且銀行辦理抵押權登記、取得他項權證之前的期間承擔階段性的連帶保證責任。保證的期限從購房人辦理產權轉移登記之日起至辦理《房屋他項權證》交貸款銀行保管時止。

但在實踐過程中，因購房人在取得貸款後，未按期償還貸款本息導致銀行無法按期收回借款的情形十分常見。而在此類案件中，銀行能否依據抵押權預告登記主張抵押權已設立？

二、預購商品房抵押權預告登記法律性質分析

根據《不動產登記暫行條例》第三條的規定，不動產登記的類型主要包括首次登記、變更登記、轉移登記、註銷登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等，《不動產登記暫行條例實施細則》進一步在體例上將前四種登記稱為「不動產權利登記」，將後四種登記稱為「其他登記」。依據《物權法》第二十條，預告登記是為保障將來實現物權，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議後，向有關不動產登記機關所申請的登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。實際上，預告登記即是將未來債權人請求債務人配合進行物權登記行為的債權予以物權化獲得對抗他人物權的一種登記。

由此可見，不動產的權利（如：抵押權）設定，變更以及消滅需要進行不動產權利登記。而不動產的異議登記，不具有設立變更消滅不動產物權之效力，而僅能阻卻物權人處分不動產的物權效力。一旦能夠進行本登記而三個月內未進行登記的，預告登記失效。

因而不動產物權變動公式：生效的法律行為+處分權+不動產權利登記=不動產物權變動

實務中，根據《城市房地產抵押管理辦法》三十四條第二款，以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書後，重新辦理房地產抵押登記。

購房者與銀行就不動產抵押合同經要約承諾成立後，抵押合同毫無疑問地生效了。但是，此時購房者尚未獲得預購房的所有權，即不可能具有處分權。登記機關在抵押合同上的記載屬於預告登記，預告登記非能夠變動不動產物權之權利登記。因此，銀行未能取得對預售房的抵押權。

三、購房者對房貸及抵押合同違約之銀行救濟

在上述分析中，我們可以知道銀行在取得預購商品房抵押權登記後，未能得到對購房者所購房產抵押權。假設購房者與開發商的三份合同均成立且有效，未被消滅且無者抗辯事由。如果此時購房者無法如期還本付息，且不履行抵押權登記之義務，銀行可獲得何種救濟途徑？

1、對購房者房貸合同的違約行為救濟

對於房貸合同，購房者的違約行為，依據《合同法》第一百零七條及第一百零九條，銀行可以請求購房者以支付價款的方式承擔其違約責任。而依據《擔保法》第十八條以及附期限保證合同的約定，購房者在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行還本付息的，銀行也可以要求開發商在其保證範圍內承擔保證責任。

2、對購房者抵押合同的違約行為救濟

《房屋登記辦法》第十二條規定，申請房屋抵押權登記的應當由當事人雙方共同申請。

對於抵押合同違約救濟，分為三種情況。

（1）若抵押權登記條件已滿足（已完成商品房所有權首次登記），但因抵押權預告登記義務人的原因未能進行抵押權登記的，依據《合同法》第一百一十條銀行可以請求購房者實際履行其抵押登記之義務。

若抵押權登記條件尚未滿足，則分為兩種情況討論。

（2）若是因開發商的原因，未能辦理商品房所有權首次登記的，司法實踐中存在將預購商品房預告登記，擴大解釋為《物權法》第一百八十條第一款的「正在建造的建築物」抵押權的情況。所有權與抵押權預告登記本身，也能夠有效凍結開發商處分房產的權利，保護銀行的債權。（3）而若是因為購房者的原因未能辦理商品房所有權首次登記的，可以參照《合同法》第四十五條的規定，附條件的合同購房者為自己的利益不正當地阻止房屋抵押權設立的條件的，視為房屋抵押權設立的條件已成就。或者，對於不具有人身專屬性的房屋所有權首次登記請求權，可以依《合同法》第七十三條，購房者怠於行使其到期的請求房屋所有權首次登記的債權，則可向法院請求行使代位權，請求開發商協助辦理房屋所有權登記。然後再轉為第一種情況處理。