法律面前真的人人平等嗎？ | 城與邦

作者：羅蘭（紐約社會研究新學院在讀碩士，研究興趣：憲法、主權、近代政治思想史）

平等從何而來？

據傳在戰國之後，「王子犯法，與庶民同罪」的觀點已經產生。在古希臘，伯里克利也曾說過：「所有人在法律面前一律平等。」法律面前人人平等——這樣歷史悠久的一個概念來到現代社會，已然成為一個不證自明的道理，被記錄進《世界人權宣言》。但是，在社會法學看來，「法律面前人人平等」的概念屬於現代法律體系，不過是一個歷史的階段——在近代逐漸產生，又在後現代社會中逐漸消失。

筆者所在的新學院社會學系Andrew Arato教授在他「社會法學」（Sociologyof Law）的課程中，通過介紹重要社會學著作中關於「法律」的相關章節，探討「法律」這個概念是如何從社會環境中產生，著重討論法律的規範性究竟來源於強力制裁，還是來源於習俗內化。同時，教授也介紹了法律體系從近代到後現代的兩次重大轉型。

文章首先將簡單介紹「社會法學」的基本定義與相關論點，其次通過梳理韋伯、埃利希（EugenEhrlich）的相關章節，簡述法律體系從近代轉到現代的過程，同時也把中國民國時期的民法作為一個轉型的例子，最後通過介紹托依布納（GuntherTeubner）和哈貝馬斯的論述，來討論法律體系從現代轉向後現代的趨勢。

Andrew Arato教授

為什麼我們會聽法律的話？

社會法學，簡單來說，就是將法律視作從社會中自然而然產生的規範與約束。它與主張「法律是強制命令與懲罰的產物」的傳統的法律實證主義，剛好形成對比。比如，人之所以不能殺人——社會法學會認為，是因為社會漸漸發現彼此殺戮不利於社群發展，漸漸形成了不寬容殺人犯的風俗；而法律實證主義則認為，是因為統治階級將殺人的懲罰設置得極為嚴苛，抑制了殺戮的念頭。接下來的三對概念，剛好展現了這兩種學說的幾個論點。

首先，「應然」與「實然」。 大衛·米勒（David Miller）在牛津「簡介」（Very Short Introduction）系列中提到政治哲學（PoliticalPhilosophy）與政治科學（Political Science）的一大區別即前者討論「政治應該怎樣的」，後者討論「政治是怎樣的」。韋伯在《經濟與社會》一書中提到，社會法學並不像傳統法理學（Jurisprudence）探討「法律應該如何才能有效地規範人們行為」，而是討論「現實生活中，人們的行為是怎樣服從於現有的社會力量」。換句話說，法理學將法律視作需要進一步修改變化的理論對象，而社會法學將法律看作社會中存在的現實對象。

其次，「必然性」與「可能性」。對於法律學家而言，人們必須遵守法律的規定，這是法律不同於其他誡令的原因。對於社會學家而言，人們遵循法律只是一種可能性。例如，法律規定「欠債還錢」，法理學會把「欠了一屁股債的人最終還錢」看成理論上必然發生的事件，如若這個人沒有還債，他將必然受到同等代價的懲罰。然而，在社會學家眼中，這人還錢的幾率取決於他多大程度上受到了「欠債還錢」觀念的影響，如若他根本對這一命令毫不熟悉或全不認同，那麼他還錢的可能性極低。

最後，「法理性」（Legality）與「有效性」（Effectiveness）。在社學家看來，有的法律極盡精緻完整，邏輯嚴密、語言清晰，人們卻並不會遵循。例如，社會代際之時，儘管法律規定國王的權力如何神授不可動搖，人們已經接受更為平等現代的觀念，開始對貴族的地位產生質疑。此時，舊式的法律儘管擁有法理性，卻已經不具備有效性。

總結起來，社會法學既不像法理學家那樣，將法律視為脫離社會、高於社會的規範，指導人們的行為，也不像實證主義者那樣，把法律看作基於強制力量規定的命令，而是將法律看作由社會環境中自然產生的約束力量。人們可能會遵循它，如果時代變化，人們也可能不再遵循舊式習俗，而轉向新的社會規範。「人人平等」的法律觀念，在社會法學看來，就是一個值得研究的例子。

牛津出版的A Very ShortIntroduction系列都非常適合入門讀者

近代的平等：抽象普遍概念的人

筆者在之前的文章中提及，來自巴西的哲學家羅伯托·昂格（Roberto Unger）提出法律發展的三個階段：習俗法（customarylaw）、國家法（bureaucratic law）以及現代法（legalorder）。

在昂格看來，現代法律有四個特點：廣泛抽象（generality）,獨立自主（autonomy）,具體公開（publicness）, 以及強制現實（positivity）。[1]而近代法律體系的轉型，便是從習俗法、國家法向現代法的轉型。「法律面前人人平等」這一概念，在現代法的保障下，得到了真正的實現。現代法律將全體社會成員都視為無差別的對象，無論是三歲小子，還是七十老孺，無論性別、種族、身份、財產如何懸殊，一律視為同等對象。

那麼人人平等的近代法律是怎樣形成的呢？塗爾干、韋伯、埃利希等學者都提出了自己的理論，本文只介紹後兩者。埃利希是來自奧地利的法學家，也是公認的社會法學的創始人。他認為，法律是並不是完全由國家強力制定的，而是因為充當社會與經濟秩序的工具而從社會中自發產生的。埃利希將社會的基本單位定為「社團」（association），隨著近代社會發展，一個個原本自己自足的小社團開始擴大交往，人們的身份也漸漸從封閉的小社團中解放出來，發展出更為獨立複雜的關係。

韋伯認為，經濟意義上的「契約」（contract），是推動近代法律轉型的關鍵。契約的形成與發展，漸漸讓人們擺脫了政治身份與社會身份的束縛，擴大了社會交往的範疇，推動單純的契約關係的形成。例如，在近代社會之前，婚姻受到部落或社群管控，在契約出現後，婚姻成為兩方締結的契約關係，不再受到社群限制，同時也推動了婚姻雙方的對等關係形成。再如，在近代社會之前，復仇（tort）是家族或部落為受害者尋求補償的重要手段，「復仇」與「罪過」（wrong）聯繫在一起，導致復仇不分手段、不分程度，往往過重。契約出現後，「復仇」漸漸成為要求施害一方履行簽訂契約的行為，當施害者達到契約規定的賠償之後，「復仇」宣告結束。韋伯認為，由於契約的出現，人們的交往關係由於脫離了厚重的社會身份的束縛，逐漸「形式化」（formalization）——羅密歐與茱麗葉的悲劇不再上演——於是平等而自由的人際關係產生。法律也開始成為規範人們平等關係的工具。

於是，由於社會成員的身份開始獨立，不以原有的社會小團體為界，規範成員行為的法律也開始轉變，出現專門協調個人交往的普遍化的私法（privatelaw），其中，婚姻法、債權法、物權法、親屬法慢慢出現，標誌著尊重個體平等與自由的現代法律體系的形成。

由於身份束縛的愛情悲劇

中華民國1928年民法

南京國民政府在1928年開始主持編纂中國《民法》。這部法典以清末時期為挽救將傾的王朝而修訂的《大清民律草案》為基礎，主要借鑒了德國《民法典》，同時參考日本、瑞士、法國的《民法》，基本搭建了中國現代民法的框架。整部法典分為四編，分別規定債權、物權、親屬法權、繼承權，基本規定了現代生活私人交往的方方面面。本文著重介紹兩點，一是債權概念的規定，二是婚姻法的規定，都清楚地表明了這部法律的現代因素，是上文介紹的現代法律體系的一個例證。

首先，這部法律將Obligation（法律義務）翻譯為「債」，將中國傳統語境下的「債」帶到了現代。在中國語境下「債」通常含有貶義，「債台高築」、「債務纏身」，而這部民法將「債」與「給付責任」聯繫在一起，只是債權人與債務人雙方基於契約本身的關係，對「債」不作道德上的負面評價。例如，《民法》第226條規定，若債務人無法向債權人履行約定之給付，債權人可請求賠償。賠償完畢，債務關係解除。這使得債權雙方擁有平等的關係，而不是債權人擁有道德上的優越感。

其次，這部法律的親屬法體現了現代的性別平等理念。兩個事例可以看出這部法律如何體現男女平等。第一，中國古代將親等關係（即親戚間親密程度）分為宗親、外親、姻親，規定普遍意義上男性方面的親屬更加親近。然而這部民法採用羅馬式計數法，分為直系血親和旁氏血親，無論男女雙方親戚，都按統一方法計算，廢除了男尊女卑的計數方式。第二，這部民法典將婚姻規定為男女雙方平等簽訂的契約，並保護婚前財產，明確改變了女性在婚姻中依附的地位。

從債權關係與婚姻關係都可以看出，中國法律也隨著其社會的變化而邁向現代，法律的對象擺脫了性別、身份的規定，開始走向形式上、普遍上的平等。

中華民國時期的民法

後現代的轉型：法律面前，人人不再平等？

韋伯將現代法律的特點總結為「形式理性」（formal rationality），即法律的規定不再顧及法律主體的年齡、身份、宗教、性別等等特徵，將法律主體與條款都普遍化，平等地適用於每一個人。然而，隨著西方社會從自由資本主義轉變到福利國家資本主義，一批學者開始探討相應的法律體系的變化，其中最為著名的包括哈貝馬斯、德國社會學家盧曼（NiklasLuhmann）、在伯克執教的諾內特（Philippe Nonet）以及其逝世的同事塞爾茲尼克（PhilipSelznick）。[2]

諾內特和塞爾茲尼克提出「回應型法」（responsive law）的概念，認為後現代法律將發展成為國家回應與解決現代社會帶來的問題的工具。於是，法律的功能在於幫助國家解決問題，規範社會與經濟行為。法律變成了以目的為導向的約束力量，幫助國家重新實現其對社會的管理。比如，國家為了解決環境問題，通過傾向環保企業的法律法規。那麼曾經平等自由競爭的企業關係，在國家參與之後，變得不再平等。再比如，國家為了解決性別、種族平等問題，出台女性勞動保護法，或是消除種族歧視的強制硬性法律，在一些自由主義者看來，就是對平等競爭的干涉。

在國家的身影出現在現代法律，尤其是私人法領域之後，現代法律出現了向後現代法律轉型的趨勢，即法律的主體不再是模糊掉性別、種族、宗教等等身份特徵的主體，反而出現了針對不同身份的具體法律。法律面前似乎不再人人平等，法律變成了跟隨國家規定而對不同群體產生不同效果的區別規範。

那麼，後現代法律真正不再講求「人人平等」了嗎？至少從一點上可以否認，即「回應型法」並非是後現代法律發展的唯一走向。哈貝馬斯和盧曼認為後現代法律也有向著「自身法」（reflexive law）發展的趨勢，即人們在公共領域交往時自發形成的行為規範。自身法的特點在於：1.由社會自發產生，而非國家頒布。2. 重視法律產生的過程，而非結果。其產生的目的就是為了防止國家硬性規定的「結果平等」，傷害了「程序公平」。如果法律是由人們遵循自由平等的商談程序自發產生，那麼無論結果如何，至少保證了人人參與規則制定，從而在程序上實現了人人平等。

後現代法律看起來似乎同韋伯等近代學者定義的現代法律相差甚遠，但其根基仍然是一脈相承的，即承認每個個體在社會規範中都受到平等的重視和對待，無論國家會用自由放任的方式而只作出普遍的規定約束，還是會用保護性的措施主動維護一部分人的權利：目的一致，手段不同而已。

參考文獻

Unger,Roberto. Law in Modern Society. The Free Press. 1976.

Weber,Max. Economy and Society. Ed. Guenther Ross and Claus Wittich. Universityof California Press. 1978.

Ehrlich,Eugen. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Trans. WalterMoll. Russell & Russell Inc. 1962.

Teubner,Gunther. 「Substantive and Reflexive Elements in Modern Law」. Law &Society Review. Vol. 17. No. 2 (1983)

Habermas,Jurgen. Legitimation Crisis. Trans. Thomas McCarthy. Beacon Press. 1973.

中華民國民法在線全文「維基文庫」搜索關鍵詞「民法」查看「民國18年」條目

[1]現代法律因為對象是社會全體成員，而非針對某一具體的團體，所以廣泛，因為是理想狀態的規定，所以抽象；因為有不依附於任何權力的中立的立法者，所以獨立；因為相關法規書面規定，且要求被大眾熟知，所以公開；因為有強力措施保障其實施，所以現實。

[2] 對上述四人學說的介紹參考今於法蘭克福大學任教的托依布納（Gunther Teubner）「Substantiveand Reflexive Elements in Modern Law」一文。

推薦閱讀：