美國憲法學究竟特殊在哪兒？

本文作者羅伯特·波斯特。本文原文為「Constitutional Scholarship in the United States」，刊發於《憲法國際雜誌》（International Journal of Constitutional Law）第7卷第3輯；譯文載《政治與法律評論（第五輯）》，「美國憲法的教學法」主題研討。本文轉載自PKU法治研究中心（微信號：PKUNOMOS）。

憲法學的地位與特性取決於憲法的性質。在美國，憲法的內容通常在聯邦最高法院與美國人民之間的對話中經商談而得到議定。正因此，憲法學旨在通過闡釋憲法可能發展的系統與法理意涵，從而去調節這種對話。而在歐洲，憲法之存在相對更加獨立於政治對話；因此歐洲的憲法學相對來說更加自治。在歐洲憲法學者的想像中，他們的任務是要去發展出一套非政治化且內在融貫的憲法規範結構，而美國憲法學者則傾向於在個案裁決之現實意義的語境中去發展理論。

我受邀評論阿明·馮·伯格丹迪（Armin von Bogdandy）的一篇文章，該文精彩而全面地論述了歐洲憲法學這一專業。馮·伯格丹迪強調，在憲法的發展中「法學學術所具有的根基性的角色」 ，他還主張「如果不熟悉一種法律秩序的學術，我們就不可能完全理解該法律秩序本身」 。馮·伯格丹迪還觀察到，在歐洲，「人們甚至會發現，一種公法體制的身份是植根於學術內的概念創造的……」 。對於一位成長於美國法學傳統中的學者來說，這些觀點無異於天方夜譚。

在美國，憲法的內容通常在聯邦最高法院與美國人民之間的對話中經商談而得到議定

例如，就在昨天，我訪問了位於費城的國家憲法中心（National Constitution Center，以下簡稱NCC），這是一座根據1988年《憲法遺產法案》（Constitution Heritage Act of 1988） 所創立的美國憲法博物館。根據該法，NCC的功能包括：

（1）作為展覽中心，展出關於美國憲法的歷史及其當代意義的展品與相關材料；（2）主持美國憲法的國家公共教育項目；組織巡迴展出，委託製作廣播與電視節目，為學校布置素材，並提供其他教育服務；（3）作為智識中心，組織學術界與實務界討論與提煉憲法議題，同時為中心的展覽和公共教育計劃提供智識上的支持。

美國人非常嚴肅地對待他們的憲法，這一點可以為NCC所證明。這家博物館有著160,000平方英尺的公共空間，它在開館的頭十五個月里，就吸引了一百萬人次的參觀者。這個機構生動而有趣，裡面到處都是文字、實物、影像和互動式對話的展覽，用以解釋美國憲法的含義、起源和發展過程。然而在偌大的展覽空間里，卻幾乎沒有任何有關憲法學術的聲音。

美國國家憲法中心

事實上，人們關注的焦點落在了美國最高法院頭上，這個機構想像著自己就是憲法的喉舌。例如，訪問NCC所辦的「互動式憲法」網站時，瀏覽者可以使用三種搜索功能：前兩種是有關記者琳達·芒克（Linda R. Monk）所著《我們以之為生的文字：美國憲法導讀》（The Words We Live By: Your Annotated Guide to the Constitution）一書的主題與關鍵詞的搜索，在訪問這個網站之前，我對其作品一無所知；第三種搜索功能允許訪問者「通過美國最高法院的判決來搜索憲法文本」 。每一年，美國法學學者都要生產大量評註美國憲法的作品，但是就NCC及其網站的目的而論，學者的這種作品顯然是不相關的。事實上，NCC是通過大眾新聞業和最高法院的判例法來建構美國憲政秩序的形象。而NCC著眼與用力之處並不特別；恰恰準確地反映出了尋常百姓的理解方式。

一種觀念認為憲法學是憲法的根基，另一種觀念則認為「一國之憲法銘刻著民族身份（national identity）的核心內容」（這看起來也是馮·伯格丹迪所持的想法） ，從美國的角度來看，在這兩種觀念之間存在著很大的緊張。如果憲法的確表達著民族身份，那憲法怎麼可能同時又被法學學者所控制和定義？又有哪個國家願意將其民族身份的內容交給一小撮學術專門家來決定？民族身份難道不是來自一個國家的歷史與社會形態，來自其公民、法官和官員？毫無疑問，這正是NCC所傳達出的信息。此博物館中的每件展品都力圖豐富地表達出美國民族身份的構造，並且在每件展品中，這種表達都聚焦於聯邦法院與美國政治主體之間的對話。這一形象就是一個通過憲法法律來形塑其身份的政體。

這並非一種怪異的圖景。美國是一個移民國家，所以人們時常說，我們的國家（nationhood）本身就獨特地生成於我們的憲法法律中。我們並不同於相對同質化的法蘭西民族，這個民族組成了法國這個國家；我們也沒有君主制，可以用以表達聯合王國的主權。我們只有萬花筒式變化著的人民及其根本法（fundamental law），即人民的憲法法律。我們相信，讓我們團結一體的是我們的憲法而不是族群。

美國是一個移民國家，所以人們時常說，我們的國家本身就獨特地生成於我們的憲法法從如此視角看來，美國憲法可以是法律，但也是一種特別類型的法律。用伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson）的話來說：「美國憲法不僅僅是法律人的文件：它是生活的載體，它的精神也總是時代的精神。」 「生活的載體」如何能以法律的形式存在？這是一個重要而基本的問題。常規的法律都被拱手交由法律專家和法院控制。自從司法審查1803年在美國建立起來， 它就成為我們憲法法律的中流砥柱。但是司法審查卻一直生活在「反多數難題」的重負下：非選舉產生的法官如何可以主張他們能夠表達出美國人民的政治生活與民族身份？ 這是一個無法擺脫而且沒有答案的問題。

結果就是，我們的憲法在最高法院與美國人民之間政治鬥爭的拉鋸之中得以發展。 亞歷山大·比克爾說過，「最高法院幾乎所有重要判決都會開啟在最高法院與人民及其代表之間的對話」 。雖然最高法院會做出憲法判決，會提出憲法解釋，但法院意見所釋放出的政治力量將會在很大程度上形塑憲法內容的最終實質。這種動態過程明顯地體現在從布朗訴教育委員會（Brown v. Board of Education） 到羅伊訴韋德（Roe v. Wade） 一系列案件中。就此而言，NCC將最高法院視為活生生的憲法之聲，並投之以極大的敬重，這更多的是想像，而並非事實。美國人希望他們的憲法具有法律的穩定性，但在必要時，他們更希望憲法能傳達他們根本的政治認同。

美國人希望他們的憲法具有法律的穩定性，但在必要時，他們更希望憲法能傳達他們根本的政治認同

如果美國憲法的創生正是基於這種動態過程，我們應該如何理解憲法學在美國所扮演的角色呢？馮·伯格丹迪寫道，憲法學術在歐洲製造了「一種有關話語和論證的自治領域，它是一種中間層次，位於自然法與實證法具體條款之間，自然法主要發生在哲學與神學的範圍內，實證法則處於政治與法院的直接許可權中」 。歐洲憲法學的目標是「發展出一般性的概念和結構，以及將它們作為內在運作於法律體系中的話語加以認識，從而追求系統化」。憲法的學術負責「創造並保衛法律的透明性」 以及確保「法律的發展」保持「與變動不居的社會關係、利益和信念的一致性」 。

這些闡述顯示出一些內在的緊張。一方面，憲法學被理解為處在憲法的司法發展之外，通過運用系統化的法理概念與結構來規訓憲法的司法發展。憲法學「系統化了憲法法理，從而也在憲法法院專註於平衡的時代去維持原有的教義日程。」 。另一方面，憲法學通過表述一些「法律原則」，它們「的功能在於將法律秩序與更普遍的公共話語聯繫起來」 ，從而使憲法適應於現代社會條件。

在第一種觀念中，法學研究試圖保持憲法作為「法律人的文件」的內在整全性（internal integrity），表達出一種自治性憲法的系統性概念和實踐。在第二種觀念中，法學研究尋求調和這種自治性專業化事業與大眾的政治理解。而這種調和使得憲法偏離了自治性專業化知識的本來道路。

這種有關憲法學的雙重觀念很好地抓住了美國憲法實際運作中所承擔的緊張。憲法不僅必須維持其作為自治性專業實踐的正當性，從而實現法治的諸種德性，也必須通過對法律體系所面對的社會需求保持回應性，來維持其外在正當性。 如果憲法在這兩種要求之間被撕裂，那憲法學也將如此被撕裂。馮·伯格丹迪解釋了歐洲憲法學者如何著手處理這些可能無法協調的任務。美國憲法學者也在這兩種任務之間被撕裂。美國憲法學者嘗試著維持法律的內在整全性，但同時也試圖重新表述憲法，使其能夠回應人民大眾迫切關心的問題。

憲法必須通過對法律體系所面對的社會需求保持回應性，來維持其外在正當性馮·伯格丹迪評論道，歐洲憲法學者強調「那種系統化的工作模式」 ，他還認為，「雖然決疑論或者所謂的判例法在歐洲變得愈加重要，但是法學研究仍不可能做到用判例法的導向去取代了概念-教義的導向。也許有人會將這一點表述為一種倫理性的論證：培育與維持系統化的融貫性，從而強化這些理念——法律確定性、平等及隨之而來的正義——的基礎。」 我解讀這些片段就是為了說明，歐洲的憲法學者在調和系統融貫性（systemic coherence）與社會回應性（social responsiveness）之間的緊張時，更加強調前者。他們的主要取向便是趨於培育與維持系統的融貫性。這的確與我自己對歐洲學術的觀察相一致。

相比之下，在美國，司法決策與大眾動員之間持續而頻繁的互動，幾乎阻止了美國學術界選擇上述取向的可能。當法律過程學派（Legal-process school）的巨頭們試圖通過批評沃倫法院抽象的專業技術和能力 ，而去攻擊沃倫法院時，他們自己幾乎任由世人所忽略。 雖然美國學者會援引利益無涉的專業知識的權威，但這種權威如此薄弱，以至於憲法學與美國公眾階層動員之間的關聯幾乎總是可以被立即識別出來。保守派學者批評最高法院沒有遵循「原旨主義者」的方法論，而進步主義的學者則批評最高法院未能將平等保護條款（the Equal Protection Clause）全面適用於種族或性別問題。

美國憲法學者通常會爭取把政治需要轉化到一個系統且融貫的法理框架之中，因此，他們的努力一般都被導向馮·伯格丹迪所說的那種把關（gatekeeping）的作用。美國學者力圖確保「法律的發展」保持「與變動不居的社會關係、利益和信念之間的一致性」 。美國學者沒有任何餘地，以超越最高法院與大眾之間構成性對話的方式，來處理憲法的內容。在美國學院人士中，我們絕少見到會有學者援引利益無涉的學科化權威，來對美國憲法抽象的概念結構發表意見。

歐洲學者顯然具有藉助這種非政治化的權威來發表意見的能力，這是馮·伯格丹迪討論憲法學已經「篡奪了王位」的基礎，它意味著憲法學已經成為「各種法學研究形式序列中的最高學科」 。融貫的學科等級制度的預設顯然擁有如此擔保：法律本身就有一套融貫的等級制度。憲法學的王位仰賴於「憲法位於這套規範性等級系統的頂峰」 。

融貫的學科等級制度的預設顯然擁有如此擔保：法律本身就有一套融貫的等級制度

在美國，目前並不存在這種有關法律的有序化和等級化的敘述，正因此，我們也就沒有類似的結構化法學等級制度。在美國法學學者中，最靠近歐洲專業自治理念的是那些從事法經濟學這一學科的學者。他們已經生產出大量高度系統化的研究作品，這些研究運用了可復現的方法，追求一種大體上自決的學術議程，雖然其具有明顯的保守傾向 。法經濟學已經進展到這樣的地步，即其從事者可以進行被他們看作是「常規科學」工作。

相反，公法學術不能被描繪為一種常規的科學。美國憲法學展現出數目不定的方法論、進路和框架。法學界有著更為廣泛的共識，去評定出一種傑出的法經濟學研究，卻很難無爭議地去認定一種傑出的憲法學研究。正是由於這個原因，從事法經濟學研究的教授人數仍在繼續急劇增長。

然而，法經濟學迄今為止僅對憲法學帶來了微不足道的影響。從根本上說，這是因為憲法學的主要驅動力在於確保憲法對變動的政治條件保持回應的需要。因為法經濟學的驅動力是其自身所內生的效率目的論，所以它對政治承諾的演變相對缺乏回應性。這種系統性的自治使得法經濟學成為一種常規形式的「專家知識」，但也正是這種自治使得法經濟學不可能在憲法學中產生影響力。

歐洲與美國憲法學之間最根本的區別體現在，憲法學教授的制度定位不同。馮·伯格丹迪寫道「法學學者是科學系統內的機構成員，為系統地論述公法而貢獻思想、講座和出版物，在一種專業化的格局中，他們無需承擔判決案件的工作。因此，也就不奇怪法學研究的體制在大學裡是科系而不是職業學院」 。相反，美國憲法學者幾乎全部置身於職業學院。雖然「大多數歐陸憲法學者視憲法學為一種科學」 ，但是，或許除了那些以法經濟學為業的學者，即使有也僅有極少數美國法學學者視其研究工作為「科學」。自法律現實主義以降，美國法學學者已經將研究法律理解為研究法律的社會實踐。他們已經力圖闡明那種實踐的諸多目標，並研究如何能夠以最有效率的方式去達成這些目標。

本文作者為羅伯特·波斯特（Robert C. Post），耶魯大學法學院院長，大衛·博伊斯法學講席教授。

譯者田力，現為清華大學法學院碩士研究生。校對田雷，重慶大學人文社會科學高等研究院副教授。譯校者感謝波斯特院長對翻譯此文的授權，並感謝左亦魯先生在其中提供的幫助。

原文為「Constitutional Scholarship in the United States」，刊發於《憲法國際雜誌》（International Journal of Constitutional Law）第7卷第3輯，第416-423頁。譯文載強世功主編《政治與法律評論（第五輯）》，「美國憲法的教學法」主題研討。

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