刑事辯護|侵犯商業秘密罪關鍵證據審查

商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。具有刑法第219條所列罪狀的，構成侵犯商業秘密罪，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

商業秘密具體分為符合法律規定的技術信息和經營信息，根據國家工商行政管理總局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條規定，技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、製作工藝、製作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。此規定限定了商業秘密的種類。

商業秘密的權利人，是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織。

商業秘密具有以下特性：一、秘密性，不為公眾所知悉，該信息是不能從公開渠道直接獲取的，此處的公眾特指相關行業領域範圍內的公眾，而非指社會大眾；二、實用性，指該信息具有確定的可應用性，可付諸實施；三、經濟性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利或者競爭優勢，商業秘密具有財產屬性，權利人應將其視為資產；四、保密性，權利人採取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及採取其他合理的保密措施，上述保密措施包括物理隔離等硬體措施，通過保密合同、支付保密費等制度措施，電子、軟體、網路加密等軟體措施，未採取保密措施的技術信息和經營信息不構成商業秘密；五、非排他性，即商業秘密的權利專有性不是絕對的，不具有排他性。如他人以合法方式取得了同一內容的技術信息或經營信息，他人就和商業秘密的權利人有著同樣的地位。商業秘密的權利人既不能阻止在他人使用、轉讓該信息。非排他性也是商業秘密與專利權的重要區別；六、期限保護，商業秘密的保護期不是法定的，取決於權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術秘密可能由於權利人保密措施得力和技術本身的應用價值而延續很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限。

侵犯商業秘密犯罪的行為方式主要有：一、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；二、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；三、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；四、明知或者應知前述所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。

侵犯商業秘密損失的計算。相關法律規定已經明確規定「原告損失」、「被告獲利」、「定額酌定」等原則。直接損失法，侵犯商業秘密的權利人直接損失，包括營業額的實際減少；成本計演算法，將研製開發商業秘密的成本作為損失；許可使用費法，當商業秘密權利人與他人曾簽有商業秘密許可使用合同時可採用此種方法計算賠償額。這是假定侵權人在正常情況下取得權利人商業秘密許可使用時，其許可使用費應該是多少，再推定該數額為賠償數額。上述方法均有明顯弊端，實務中多傾向於採用侵權人獲利法，包括違法出賣的收入、獲得或增加的利潤。

侵犯商業秘密犯罪的辯護，辯護律師應圍繞商業秘密的特性及犯罪行為方式展開，重點是從證據角度、對相關商業秘密的鑒定意見進行嚴格審查。

商業秘密鑒定意見，在該類犯罪中作為核心證據材料，是犯罪事實與法律認定之間的連接點。鑒定本身具備專業性，應由專門機構的專業人員運用相關專業技術、專業知識對專業性問題作專業審查而出具的意見，辯護律師審查過程中應注意鑒定機構和鑒定人員的資質、是否具備專業性、是否超出其鑒定範圍或鑒定人員的知識領域。鑒定內容具有多樣性，科學門類種類繁多，鑒定事項本身可能涉及多個科學門類，鑒定人員的專業是否在涉及相關科學門類應予審查。鑒定結論存在相對性，並非絕對正確，不同的鑒定機構或鑒定人員有可能做出不同的結論。

針對鑒定意見的審查，包含程序類審查和實體類審查。程序類審查，首先，是對做出鑒定意見的機構和人員是否具備法定資質進行審查，《全國人大常委會關於司法鑒定管理問題的決定》、《司法鑒定程序通則》等規定了司法鑒定機構應予登記，辯護律師應首先核查鑒定機構及人員是否具有鑒定資質，是否有對相應商業秘密作鑒定的資質，鑒定人是否具備相應的專業背景或知識。比如鑒定人員的專業是機械，如果對藥品的化學屬性作出鑒定結論，本身不具備專業性，不應該作為定案的根據。其次，是否屬於鑒定機構不予受理的情形，包括：一、委託鑒定事項超出該機構司法鑒定業務範圍的；二、發現鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；三、鑒定要求不符合司法鑒定執業規則或者相關鑒定技術規範的；四、鑒定要求超出本機構技術條件或者鑒定能力的等。再次，審查鑒定人員是否具有應該迴避的情形，司法鑒定人本人或者其近親屬與訴訟當事人、鑒定事項涉及的案件有利害關係，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當迴避。司法鑒定人曾經參加過同一鑒定事項鑒定的，或者曾經作為專家提供過諮詢意見的，或者曾被聘請為有專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質證的，應當迴避。。其他，鑒定過程是否違法規定，比如現場提取鑒定物的人員和過程，檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合規定，鑒定是否遵守和採用該專業領域的技術標準、技術規範和技術方法，鑒定委託的手續和過程，鑒定意見的蓋章簽字等形式要件。

實質類審查。首先，涉案商業秘密是否屬於技術信息或經營信息，比如企業負責人的個人隱私，即使採取保密措施，也難以構成商業秘密。其次，是對具備秘密性意見的審查，商業秘密的秘密點提煉必須精準，如果涉及既有信息，則可能不具備秘密性。涉案商業秘密是否具備秘密性，大多通過查詢、檢索報告的方法進行鑒定，一般是委託專門的查新機構運用搜索引擎工具、查找文獻報道等進行檢索是否為公開信息，這其中要求查詢員和複查員分別具有中級和高級以上職稱、均具有本科以上學歷。檢索過程要求通過多重搜索，窮盡一切方式檢索仍無法查詢到涉案商業秘密，辯護律師或委託的專家鑒定人只要能找到一點公開的涉案相關信息，就可能推翻檢索報告。是否為《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定的不屬於商業秘密的範疇，比如信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得。涉案技術如通過反向工程或自行開發，則不侵犯商業秘密，當然反向工程所參考的產品系從公開市場合法取得，並應提供反向工程的依據，比如為進行反向工程進行的工作及投入、具備反向工程的可行性和相應技術條件。再次，同一性審查。侵犯商業秘密，一般採用「實質性相似+合理接觸-合法來源」原則，鑒定機構應進行技術同一性審查，如果鑒定機構所作出相似性的鑒定結論是針對整個產品，而該產品相關的很多技術都屬於公知技術，以此為基準得出的相似比例有可能無法得出侵權的結論。

公開性審查。不構成商業秘密的信息包括：一、該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例;二、該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得;三、該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露;四、該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開;五、該信息從其他公開渠道可以獲得;六、該信息無需付出一定的代價而容易獲得。權利人導致商業秘密公開的方式為：一、自願公之於眾;二、申請專利並經公告;三、公開銷售含有商業秘密，且他人可以通過觀察等手段輕易獲取該商業秘密的產品;四、保密措施明顯不當。第三人導致商業秘密公開的方式為：一、侵權公開;二、通過獨立開發、反向工程等合法手段獲得後公開。

鑒定範圍審查。商業秘密司法鑒定是對事實所作的專業性意見，不應作價值判斷，如對商業秘密的保密性、經濟性作出評價，鑒定意見直接作出侵權結論等，則超出了鑒定的範圍。

鑒定標準的審查。司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和採用該專業領域的技術標準、技術規範和技術方法：一、國家標準；二、行業標準和技術規範；三、該專業領域多數專家認可的技術方法。超出此範圍的依據，可能得出錯誤的結論。

辯護律師還應合理利用專家輔助人。專家輔助人有助於辯護律師對專業問題作科學合理地理解，避免司法機關忽略辯護人對專業問題的意見。

上海廖大林律師團隊|北京盈科（上海）律師事務所|民商事|訴訟

（本文作者：上海律師廖大林，轉載請註明作者及出處）

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