天使投融資法律文件與解析 | 董事會（六）

(三). 董事會

推薦條款如下:

公司設立董事會，由[ ]名董事組成，投資人有權委派一名董事。未經 投資人同意，公司股東會不得撤換投資人委派的董事。

1、制度背景

在天使投融資法律文件中，天使投資人最為關注的是經濟性條款和控制權 條款。《增資協議》中實現控制功能的關鍵條款便是董事會條款與保護性條款。 因此，融資交易中如何均衡投資人與創始人在公司管理權利上的控制權分配，是 設計董事會條款的主要考慮因素，也是董事會條款的意義所在。

實踐中投資人董事還有如下產生方式: (1)有多個投資人進行融資的，每名投資人指定/委派一名董事; 以及

(2)投資人提名一名董事並指定一名董事會觀察員。

董事會條款與董事會在公司中的職能和組織方式息息相關。根據《公司法》， 股東會是公司的權力機構，而董事會對股東會負責，是公司的職能部門，人選由 股東會決定。董事會執行股東會的決策，體現股東的意志，以及處理其他股東會 授權決策和執行的事項。故而，董事不必然是股東，但董事席位與股權有對應關 系。實踐中，有限責任公司的大股東，或有 20%股權以上的股東通常有權利選擇 或推選一位或多位董事，小於 5%的股東通常在董事會中沒有代表。

在創投模式興起的同時，起源於西方國家的董事會觀察員制度也在中國創 業企業的實踐中被引進。持股比例較小(如低於 5%)的股東可以推選一名觀察 員，該觀察員有權利參加董事會，可以發言，但無投票權。

2、董事會結構

根據《公司法》規定，有限責任公司董事會人數為 3~13 人，無單雙數限制。

董事人數一般為單數，但是也有董事人數為雙數的情形。除此之外，有限 責任公司亦可選擇執行董事制度，即不設董事會，董事會職能由執行董事行使。執行董事的優點是結構精簡、提高效率，適用於規模小、股權結構簡單的公司。創業公司初期多採取執行董事制度，也有發展到一定程度或引入投資後再設立董事會制度的情況。

由於天使投資輪的公司多處於早期階段，股權結構和董事會構成簡單，存 在融資前僅由一名執行董事組成的情況，並且其決策效率更為重要，在天使投資 人所佔股權比例較小的情況下，不建議採取特別複雜或龐大的董事會，故而推薦 使用上文的條款。若公司實行執行董事制度的，則相應條款變形為:公司實行執行董事制度，投資人有權委派一名監事。未經投資人同意， 公司股東會不得撤換投資人委派的董事。

若公司設立董事會，則應由[ ]名董事組成，其中投資人有權委派一名 董事。未經投資人同意，公司股東會不得撤換投資人委派的董事。

3、實現機制

董事會條款的實現方式受《公司法》規範，並且和工商行政管理機關的實 踐相關。《公司法》亦不承認有限責任公司股東可以分為優先股股東和普通股股 東兩種級別投票，而且規定董事會的表決應實行一人一票。故而董事會條款無法 進一步設定不同的投票權設計，但可約定董事會的議事方式和表決程序。

在設計好董事會條款之後，這一制度的實現方式除了增資協議中的約定之 外，一般還依賴於修改公司章程。由於中國內地各地工商行政管理機關會提供公 司章程樣本，為了保證修改後的章程可以順利通過審批，實踐中律師會盡量在適 用樣本上做較小的、根據增資協議約定的修改以同時保證投資人的控制權(公司 治理權利)可以得到進一步保障，並且該保障可以被工商行政管理機關認可並通 過，落實為公司的治理制度。

（四). 保護性條款

推薦條款如下:以下事項，須經投資人或投資人委派的董事書面同意方可實施:

(1) 公司合併、分立、清算、解散或以各種形式終止經營業務;

(3) 董事會規模的擴大或縮小;

(5) 聘任或解聘首席執行官及財務負責人，決定公司付給創始人的薪酬;

(6) 聘請或更換進行年度審計的會計師事務所;

1、制度背景

在創業投資模式下，融資結束後投資人是公司的小股東，通常不參與公司日 常經營的管理，也不擁有足夠影響股東會或董事會決策的股權。因此，為了保護 投資人作為小股東的權益，通常給予投資人對涉及其切身利益的公司重大事項具 有一票否決權。 這一條款在美國和中國的融資交易文件中都被廣泛使用。須說 明的是，保護性條款給予投資人的是一票否決權，但不是一票決定權，即只有在 公司已決定從事某些行為的前提下，投資人才對可以行使權利，但是對相關事項 沒有提名權，投資人無權干涉公司的日常經營行為。

面對一份可能長達 30 項的保護性條款，公司的第一反應很可能是否決事項 越少越好，因為這意味著公司對自身的控制權所受到的限制更少;投資人則更會 關心哪些事項會涉及到其對本次投資的權益的保護和對公司的控制，而希望大多 數保護性條款可以得到保留。考慮到天使投資的性質和實踐操作，基於程序簡單 化、規則透明化、權利內容公平的原則，推薦條款中在通常採用的 15~30 條保護 性條款中做出了一定刪減，保留了核心否決事項，並且設置了兜底條款(即其他 經投資人及創始人共同認可的任何重大事項)，在保障投資人的基本權利的同時， 為投資人和公司雙方都預留一定的談判空間。

2、否決權的分類

否決權事項可分為兩類，即核心否決事項與可選否決事項。我們推薦使用 的《增資協議》只保留了核心否決事項以及兜底條款，即前文所推薦使用條款。

核心否決事項是保障投資人作為優先股股東的權利和地位，以及與公司的 股權、重大資產、重大人事、公司是否存續等相關的重大事項，不涉及公司具體 的經營事務。這類條款屬於是我們推薦使用的否決事項，包括變更投資人所持股 權的條款，增發或減少註冊資本、回購公司股權，出售公司、修改公司章程、變 更董事會董事數量、分配股利等。儘管在具體交易中公司和投資人一方對於具體 否決事項的去留會存在分歧，但核心否決事項都會被保留。

可選否決事項:其他更側重於公司日常經營管理事項的否決事項則通常可 能根據每次交易的不同情況以及談判結果有所變化。與核心否決事項不同，可選 的否決事項相對不是那麼重要，談判空間也比較大，如制定年度預算等。

3、實現機制

保護性條款解決了投資人對重大事項的一票否決權，但沒有解決這些重大 事項的表決機制，包括這些事項是由公司股東會還是董事會決定，多少票數表決 通過。這些未決的事項需要通過公司章程來解決。由此面臨的問題是，為了提高 「保護性條款」的可執行性，須協調好《增資協議》與《公司章程》的關係。

《公司章程》的特點是:

(1)工商局提供統一適用的範本，基本內容已經由工商局「欽定」;

(2)工商局範本給了公司部分契約自由的空間，主要包括股東會與董事會的決議事項與表決機制;

(3)《公司章程》範本只規定了公司部分重大事項的基本原則，給了各方通過《增資協議》或《股東協議》去約定解決交易方真實商業安排的空間。就保護性條款如何寫進《公司章程》，建議如下:

(1)明確決策機構 將保護性條款下所涉及的重大事項按照決策機構明確區分，在對股東會和董事會決議的事項進行區分時不要與《公司法》規定衝突。

(2)明確表決機制對於保護性條款下規定的事項，如果直接規定投資人的一票否決權，一方面工商局很難通過，另一方面只解決「否決」機制，沒解決「決定」機制。如果規定須取得所有股東或所有董事會成員同意，則可能擴大了其他方的否決權，也導致公司決策效率低下。

備選考慮的解決方案是:就保護性條款下須由股東會表決通過的事項，將 法律明確規定需要公司 2/3 表決權股東表決通過的事項作為一類，將其他事項作 為 1/2 以上表決權股東表決通過事項。對於該兩類事項，均規定該類事項均須經 投資人表決通過。就保護性條款下須由董事會表決通過的事項，直接規定須經半 數以上董事會成員表決通過，並規定須投資人委派的董事表決通過。

4、其他條款

除了推薦條款，還有包含事項更廣、比我們推薦條款更嚴格的保護性條款。 交易各方可根據項目具體情況選擇適用。試舉例如:

公司以下事項需經董事會三分之二以上(同時需包括投資方指定的董事) 審議通過方可實施，或按照股東會的許可權提交股東會進一步審議:

(1)擬定公司的經營方針和投資計劃;

(2)擬定公司章程修正案或其他關鍵文件的起草、修改方案;

(3)公司註冊資本的增加、減少或轉讓以及其它對公司股權結構的重組或調整;

(4)股東向股東以外的人轉讓出資;

(5)就公司合併、分立、組織形式變更、終止、解散、清算等方案作決議;

(6)公司利潤分配;

(7)年度預算、決算方案的審批;

(8)選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項;

(9)聘任或解聘公司的總經理;

(10) 公司發起和實施高級管理人員、管理人員和員工的獎勵和激勵計劃、員工持股計劃;

(11) 發行公司債券及其他債務融資工具;

(12) 審議批准上市方案，包括上市時間、地點、價格、中介機構的聘用等;

(13) 公司資產(指帳麵價值超過 20 萬元人民幣的資產)的購置，承租，轉讓，出租等各種形式的處置;

(14) 公司以自有資產設置抵押或質押、或為公司以外的任何人提供任何形式的保證;

(15) 年度預算之外的公司對外負債(非銀行貸款)單筆超過 20 萬元人民幣，或者銀行貸款債務餘額累計超過 40 萬元人民幣以後的所有貸款或借款;

(16) 公司轉讓其主要知識產權及許可第三人使用其主要知識產權的行為;

(17) 其它應由董事會決定的重大事項。

根據公司章程約定，如上述事項及其他有關事項需提請股東會審議，亦須 經投資方所委派董事書面同意後，方可提交。

（本文源自尚倫律師事務所，恆杉轉載）

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