法律盡職調查（起源篇）

*本文經作者 @Three詩睿 寫就，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及法律意見，轉載請私信授權*

盡職調查（Due Diligence）一詞最初起源於英美法中的案例法，隨後被編入了成文法。

按《布萊克法律詞典》（BLACK』S LAW DICTIONARY 8TH EDITION）中「Due Diligence」一詞的定義為「通常一個人在其調查過程中尋找合適的法律要求或解除義務時應該保持的合理謹慎。」

而按《元照英美法詞典》中「Due Diligence」一詞的定義為「為在合理的時間內完成某一事項所作的刻苦努力。一個理智而又謹慎的人為否定過失或共同過失而在此情況下所作的努力。」

根據考證，盡職這一概念最初應當追溯於羅馬法概念中的「勤勉」。羅馬法中將盡職分為兩種主要類型：

（1）一般人在管理事務中應當持有的謹慎；

（2）家族首領管理事務中的絕對謹慎。

那麼，盡職調查中究竟應該保持什麼程度的謹慎呢？

我們查閱美國法，美國法一般原則上認為：交易中越謹慎，後續面臨的風險就越低，為了安全起見，應當採取「羅馬法之中的（2）絕對謹慎」標準。

但是，注意！

由於客觀條件和現實情況中存在很多限制，盡職調查一方不可能發現可能存在的所有風險，故而要求事無巨細、絕對的盡職調查是不現實的。或者說，沒有一種盡職調查能夠窮盡揭示所有的潛在風險。故而，盡職調查的限度在於「必須是合理的，但不是絕對的」，這一觀點後來逐漸成為美國法中一個普遍被接受的原則。

由此盡職調查的含義在於「必須是合理的，但不是絕對的」，那也就無所謂「全面、完美、客觀、科學」。

多說一點，在美國，法律盡職調查最初用於對證券市場上投資人的保護，後來被用到併購、信託、擔保等交易中。

美國《1933年證券法》中對於盡職調查有如下規定：「如果當事人沒有進行盡職調查，則有可能要對投資人承擔民事損害責任賠償責任；而在併購交易中，如果當事人沒有進行或者沒有做好盡職調查，則需要承擔未徹底了解企業狀況所產生的風險。」

一般而言，按照英美公司併購交易的法律實踐，如果沒有對企業狀況的特別擔保，出賣人只有義務交付一個「所看到」或「所檢查」情形的企業，這就叫做「現實交付」。在此情況下，所做的盡職調查，是為了儘可能的揭示「現實交付」企業的風險，這就要求購買人在購買企業之前必須採取相應的調查，以避免遭受損害，以及出現遭受實際損害後無法補救之情形。

而在此過程中的調查，目的在於這個調查是為了解決信息的真實性以及信息的不對稱。

我國的盡職調查則是對英美的學習，國內最早出現法律盡職調查的規範性文件是2001年3月6日證監會發布的《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號—律師法律意見書和律師工作報告》，其中第5條如此規定：「律師在律師工作報告中應詳盡、完整地闡述所履行盡職調查的情況,在法律意見書中所發表意見或結論的依據、進行有關核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件。」

總結如下：

盡職調查並非要求對調查對象進行絕對的調查。

每一種盡職調查都必須遵循一定的規範和操作流程，採取各種必要以及可能的手段、方法和途徑，通過搜集有關信息和數據，並對之按照該方面合法合規性的要求進行分析、判斷和評估，發現並提出專業性的處理意見及解決方案，以解決信息真實性和信息不對稱之問題，為客戶儘可能的避免和降低風險，給客戶決策提供參考依據。

因而，絕對全面的調查是不現實的，沒有一個人能夠絕對了解另一個人，盡職調查也如是。

以上。

參考文獻：

1.《布萊克法律詞典》（第8版），Bryan A·Garner，2004年

2.《元照英美法詞典》，薛波／潘漢典等，法律出版社2003版

3.公開發行證券公司信息披露的編報規則（第12號） -- 公開發行證券的法律意見書和律師工作報告；

4.《海外併購交易全程實務指南於案例評析》，張偉華，中國法制出版社2016版；

5.《商業盡職調查實務手冊》，德碩管理諮詢，中國金融出版社2011版；

6.《法律盡職調查指要》，康、謝菁菁，中國檢察出版社2012版；

7.《法律盡職調查完全手冊》，李儉，法律出版社2017版。