《法學方法論》讀書筆記3.4：多數法條或規範體的競合-2

許久沒有更新，是因為最近工作量見長，見諒。

但一直沒有忘記積累法學方法論的素材，在遇到每一個案件的時候，想到的總是有么有什麼法學方法論上的知識能夠用的上的，閱讀判例的時候，總想著看看是否採用一些方法論中的解釋方法，法官在面臨規範缺失的時候，又是如何造法的。

所以，下一步的寫作方向，除了要以法學方法論為主要框架外，爭取以自己積累的素材作為示例，一來是踐行這個專欄創造的目的——以平時的語言闡釋法學方法論，以中國的法律和案例來解釋法學方法論，二來是把自己平時積累的知識碎片整合在法學方法論的框架之內。

閑話不聊，開始正題：

如果某一案件事實與兩個不同的法律規範的構成要件都能夠達到一致的狀態，那麼，到底是兩個法律規範的法律效果應當同時發生，還是其中的一個能夠另外一個能夠得到唯一的適用呢？拉倫茨認為，應當取決於每個法律規範的意義、目的以及背後的價值判斷，並分成兩種情況進行了說明。

其一，如果法律基於某些特殊的理由，對某類特殊的事實作出了終局性的規定，那麼，這個終局性的規定可以排除相競合的其他法律規範的適用。但拉倫茨並沒有給出終局性規定的判斷標準，也沒有舉出相應的例子。但是，在我國法律中進行檢索，應該還是有的。

其二，如果沒有任何一個法律規範是終局性的規定，並且相競合的法律規範的法律效果並不是相互排斥的，那麼兩個法律效果可以並行適用。此種法律效果彼此之間並不排斥，甚至可以說是相互補充的。恩內塞魯茲-尼佩代將此類法條之間的關係成為「重疊的競合」。《最高人民法院關於因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償後是否還可以獲得工傷保險補償問題的答覆》（（2006）行他字第12號）規定，因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償後，仍可依照《工傷保險條例》的規定主張工傷保險補償。比如，在《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要（蘇勞人仲委[2017]1號）》中第十四條規定，用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害並構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除工傷醫療費用之外的工傷保險待遇。本上訴人武嫻嫻與上訴人江蘇茶花電氣有限公司工傷保險待遇糾紛一案（江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧民終字第1626號民事判決書）中，「武嫻嫻在上下班途中所受傷已被依法評定為工傷，依照工傷保險條例的相關規定，茶花公司在雙方勞動關係解除後應依法向其支付一次性傷殘就業補助金，茶花公司以武嫻嫻在交通事故賠償案件中已得到傷害賠償而作出的其不應支付一次性傷殘就業補助金的上訴主張缺乏法律依據，故不能成立，本院不予支持」。

不僅僅在個別的法律規範之間會發生競合的問題，在規範體與規範體之間也會發生競合，尤其是合同與合同外的損害賠償責任，畢竟在私法的範疇內存在大量這兩類規範，競合的問題在所難免。但是，並非所有的違約行為都符合侵權行為的構成要件，所以不存在誰是誰的特殊規定的問題，從而絕對的排除某一規範體的適用，否則法律在該規範體的範疇下制定的如此多的規範，便是作無用功。然而，客觀情況是許多違約行為，尤其是違反合同中的保護義務的情形，通常已經滿足了侵權行為的構成要件。在「王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案（即著名的「銀河賓館案」）」中，上海市第一中級人民法院（2001年1月17日判決）認為：「王翰與銀河賓館之間存在住宿合同關係，根據住宿合同的性質、目的和行業習慣，避免旅客人身、財產受到侵害系此類合同的附隨義務，賓館應當採取有效安全防範措施，履行最謹慎之注意義務，在能力範圍內最大限度地保護旅客不受非法侵害。銀河賓館未全面、認真地履行合同義務，應當承擔違約責任，但僅應對其在訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失承擔賠償責任」[1]。現今作為侵權責任的主要類型的安全保障義務責任，最初在司法裁判中就是被當做違反合同中保護義務而應當承擔的損害賠償責任而確立下來的。侵權責任和違約責任的競合狀況，從此可見一斑。

關於違約責任和侵權責任的競合，有觀點認為：基於特殊性，合同法完全排除了侵權法的適用。但拉倫茨視角下的通說認為可以並行適用。在此，提醒一下，我國合同法第一百二十二條規定：「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任」。通說認為是可以選擇適用侵權責任或者違約責任。

拉倫茨觀點的理由在於：

第一，在同時構成違約行為和侵權行為的情況下，侵權法在某些地方比合同法給當事人提供的保護更好，所以，當事人應當享有適用這些更好的保護的權利。

第二，在侵權法和合同法對責任構成的有責性要求不同的情況下，或者訴訟時效不同的時候，在此種情況下適用侵權法，將嚴重違反合同法原本所要追求的規範目的。

一般情況下，要求對方承擔侵權的損害賠償責任，要舉證證明對方具有過錯，但是在我國合同法的規定中，違約責任一般情況下是一種無過錯責任，所以，要求承擔違約的損害賠償，原告方所要承擔的舉證責任是相對較輕的。如果在類似的情況下，一概要求遭受損害的一方依據侵權法的規定主張，那麼，在某些特定的案件事實中，當事人的權利不會得到保護。

有一般即有例外，在合同法規定「加重的有責性」的時候，即合同法對於構成要件的要求比侵權法的規定更為嚴格，即加重了受害一方的舉證責任的情況下，立法者的意思通常是：如果欠缺了此種有責性，那麼便沒有損害賠償請求權。雖然，在一般情況下應當適用侵權法，但如果此時依然適用侵權法的話，立法者的決定或者其意欲追求的立法目的便無以實現。在方法論上，這叫做「為達成立法者在合同法上的決定，對侵權法規定的適用範圍所作的目的論限縮」。

評述：前述觀點考慮到了在競合的規範之中，是否存在某一個法條承載了立法者更為關注或者較新的立法判斷，即在某一種情況下，只有滿足了更為嚴格的構成要件的情況方才承擔責任，否則便無需承擔責任。

此種觀點，在更為實質的層面上關照了立法者的目的，比合同法第122條機械地規定可以選擇適用的情況，要更加地能夠實現法律意欲追求的本質效果。

下一節：法律適用的邏輯模式

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