如何保護遊戲作品中的名人形象權（法律實務）

本文作者：Gato & 汀見@南加娛樂法 （USC Gould School of Law）

薦稿人：馮俊玲 天馳君泰律師事務所

*本文經作者授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及本專欄之法律意見，如需專業的法律意見和指導，請諮詢相關娛樂法律師。*

說起遊戲，和小南可以說是有著千絲萬縷的關係。小南師從前FIFA職業玩家兼任拳頭公司(Riot Games)法律總監Dan Nabel學習電子遊戲法(Video Game Law)，並在上課期間主動幫助老師測試其遊戲可玩性，認真完成老師布置的任務，與老師一同開黑通宵排位…好了，不開玩笑，不過小南確實在拳頭公司實習過，也常在工作之餘與同事一同放鬆心情，不過小南作為一名娛樂法律師，在玩遊戲的時候可不單單想著怎麼搶人頭，更多的則是這遊戲背後的一些法律問題，而今天小南就通過最近的一個案例與大家分享一下關於遊戲作品中的名人形象權問題。

首先補充一下大背景，千萬不要小看遊戲這塊市場，把它形容為「吸金狂魔」絕不為過，而且按照小南教授的話來說，更不要小看中國的遊戲市場。據報告，2016年中國遊戲市場銷售收入達1655.7億元，遊戲用戶達到5.34億人，已成為全球規模第一的遊戲市場。Newzoo公司預測(Newzoo為遊戲市場研究公司)，2019年全球遊戲市場將以6.6%的複合年增長率持續發展，最終達到1186億美元的市場總額，並且中國將繼續保持最大遊戲市場的地位，預計到可達到289億美元的規模。

隨著越來越多的商家將關注點轉移到遊戲產業，糾紛也隨之增多。近日一則關於 GTA5形象權訴訟的新聞引起了小南的注意(對，你沒看錯，就是那款傳說中的「打砸搶洛杉磯不花錢」遊戲GTA)。紐約最高法院在今年2月16日批准了 Lindsay Lohan 關於遊戲GTA 5形象侵權的上訴請求。

GTA5（Grand Theft Auto V），中文譯名「俠盜獵車5」，是由Rockstar Games遊戲公司出版發行的一款圍繞犯罪為主題的開放式動作冒險遊戲。美國女星Lindsay Lohan早在2014年便起訴Take-Two Interactive和Rockstar Games兩家公司，認為兩家公司未經允許在遊戲 GTA 5 中使用她的形象構成侵權行為，應予以賠償。Lohan 認為，遊戲中穿比基尼的 Lacey Jonas是以她的形象為原型創作的。而且該遊戲角色不僅融合了Lohan的長相，外形，著裝和穿衣風格，還為角色設計了逃避狗仔隊；為Chateau Marmont 酒店做封面人物等具有 Lohan代表性的特徵，足以讓玩家或觀眾認為該角色為 Lindsay Lohan。但最初法院認為遊戲中的形象屬於合理使用，而且在遊戲中並未使用Lohan的真實姓名和形象因此駁回了訴訟。

無疑，本案爭議焦點集中在 GTA5 中的角色形象是否侵犯了Lindsay Lohan的形象權（right of publicity）。首先我們糾結一下定義，美國形象權侵權是指侵權人為獲得商業利益，在未獲得形象權人許可的前提下，使用了他人的姓名、身份、肖像或是個人標識，對被侵權人造成損害。該權利源於隱私權，不過隨著社會發展美國許多州將其視為財產權進行保護。目前美國有47個州在成文法或普通法中有形象權的相關法律法規，但尚未設立於聯邦法，因此各州的具體規定存在差異。

本案訴於紐約州，因此適用紐約州相關法律規定。紐約州在《民權法》第5章51條中規定：「任何人未經他人書面授權而使用他人肖像、聲音、圖像或姓名，用於貿易或以廣告為目的的宣傳侵犯了該人的權利。」其中對於肖像和圖片的定義，法院解釋為「任何可被識別的形象」。如果某種表現方式傳遞出某個個體的形象或核心特徵（essence），即使這種表現方式並非真實照片，也可被視為該個體的形象。原告認為被告遊戲中的角色足以讓玩家聯想到 Linsay Lohan 本人，因此構成侵權。而被告表示，「遊戲中的角色滿足轉換性使用因此不應承擔侵權責任。」那麼，「轉換性使用」是什麼呢？在美國形象權侵權的抗辯又有哪幾類呢？

「轉換性使用」（transformative use），是指如果被告對於形象權相關要素的使用具有轉換性並形成了新的具有特色的表達方式，那麼該法院應該保護這種新的表達方式。新的具有特色的表達方式包括以下幾種情形：

1）被告的新作是否增加了新元素，如新的表達方式、更加深遠的宗旨或與先前形象不同的特質；

2）原告的個人形象在新作中是作為新作的原始素材或實質部分出現，以及

3）相關作品是否將名人形象作為一種原材料進行使用，將該新作轉換為被告自己的表達，而不是名人形象本身。

基本上美國關於形象權的抗辯分為三種：「轉化性使用測試」（Transformative Use Test），「羅傑斯測試」（Rogers Test）以及「主導性使用測試」（Predominant Use Test）。前文已介紹過轉換性使用測試，繼而我介紹後面兩個測試：羅傑斯測試並不限制遊戲商在遊戲中使用名人形象，除非該形象與遊戲完全無關，或者該形象被用於營銷商品廣告，否則不構成侵權。而主導性使用測試則是指遊戲商是否主要開發利用了由名人身份而產生的商業價值，這一抗辯理由在實際中運用較少。而且與我國「以法條為準」的司法模式不同，法官各案各判決，不同巡迴法院，不同州法院的判案標準各不相同。尤其在遊戲領域，對於抗辯事由的認定有很強的不確定性。

那麼介紹完了美國，對於同樣問題，我國是如何處理這一問題的呢？

我國法律上並無形象權概念。從目前司法判例來看，主要通過肖像權對名人進行保護。我們以章金萊訴藍港遊戲公司案為例進行分析。

在章金萊訴藍港公司案中，原告認為被告在其設計開發的網遊「西遊記」中所設計使用的孫悟空形象，與原告在87版電視劇《西遊記》中塑造的孫悟空形象相同。因此被告在未得到許可的情況下，對外銷售遊戲並以此牟利的行為侵犯了原告的肖像權。

一審法院以「虛擬角色的形象不受肖像權的保護」為由駁回原告章金萊訴求。一審法院認為，「肖像權僅限於反映真實人物的形象特徵，而孫悟空這一形象原本來源於小說《西遊記》，屬於擬人化的石猴形象。雖然原告在電視劇版《西遊記》中塑造的孫悟空形象基於原告本身的一些外在特徵，但與原告本人形象具有本質區別和差異。」 而二審法院認為，「當某一形象能夠充分反映出個人的體貌特徵，公眾通過該形象直接能夠與該個人建立一一對應的關係時，該形象所體現的尊嚴以及價值，就是該自然人肖像權所蘊含的人格利益。」雖然原告飾演的孫悟空形象經過藝術加工，但對於一定觀眾來說看到該形象就能辨認出其飾演者，且該答案是唯一的。故當某一角色形象與自然人之間具有關聯性，使觀眾產生唯一的對應聯想時，該形象系被視為肖像權保護的範圍。不過二審法院認為被上訴人在其開發的遊戲中所使用的孫悟空形象，與上訴人章金萊飾演的孫悟空形象之間存在許多差異。與上訴人塑造的孫悟空形象相比，被上訴人網遊西遊記中孫悟空的形象眼睛細長，鼻子更挺拔、高聳，面目更有稜角，神態更冷峻、兇悍。故法院認為社會公眾在看到涉案網遊中的孫悟空形象時，並不能直接建立該形象與章金萊所飾孫悟空的形象之間的聯繫，其行為不構成侵權，最終駁回上訴。

本案一審與二審中，原告章金萊均以《民法通則》肖像權相關規定為依據主張訴求，要求賠償損失，消除損害。本案爭議點之一系被告藍港公司在其開發的網路遊戲「西遊記」中使用的孫悟空形象是否侵犯原告章金萊的肖像權？法院能否對肖像權作擴大解釋以保護形象利益？二審法院具有突破性對肖像權的保護範圍進行適當的擴張解釋，將具有可識別性的角色形象納入肖像權的保護範圍。在判定該問題時法院的裁量思路分為兩個步驟：1）在一定觀眾範圍內，觀眾是否可以將角色形象與名人之間產生唯一的對應關係；2）與名人存有關聯性的角色形象是否與名人面部特徵相仿。從中，我們不難看出本案在名人角色卡通形象侵權類型裁量時，重點考慮該角色與名人之間的關聯性，並且以面部標識為主要比較要件。

然而通過肖像權主張損害賠償存在一個漏洞。由於肖像權僅保護人的面部特徵，那麼在塑造卡通或虛擬形象時避開對面部特徵的描繪是否就也避開了肖像權的限制呢？比如在遊戲領域中，若某公司設計一遊戲角色，該角色頭戴頭盔，身穿黑色皮衣皮褲，與其他 NPC 互動時會顯示「說說你的夢想」，並通過唱歌來完成關卡，這很容易讓玩家產生該角色與歌手汪峰之間的聯繫。那麼按照肖像權的規定，遊戲角色並未描繪面部特徵也因此不應構成侵權。在這種情形下很可能會導致未來遊戲或產品營銷中出現打擦邊球的現象。因此對於名人來講，在面對該類型侵權時不僅可以主張肖像權侵權，也可以考慮通過不當得利請求賠償。

目前國內相關的訴訟案件較少，更多為實務中使用名人形象時產生的「付費應付到什麼程度」；「二級衍生品是否也應像名人付費」等相關疑問。不過即使是美國，在形象權侵權問題上名人也不是「逢侵權就告」。因為美國的律師訴訟費極高，並且訴訟耗時耗力。一般來講，如果你的遊戲影響力很低，普及度不高，也沒有對名人形象造成不好的影響，被侵權的名人不大會追究。但侵權人始終要承擔「被名人起訴」的風險。即使你自己堅信自己對名人形象的創作和使用已經滿足轉換性原則，你自認為可以證明消費者購買你的遊戲完全是覺得你的遊戲魅力而非其中某個「名人形象」，在各案各判的模式下誰也無法打包票。

綜上，就是小南對於遊戲形象權的一些粗淺認識，雖然對於原始積累爆破發展的國內遊戲市場，法律問題可能並不是最重要問題，但是作為一名娛樂法律師，特別作為一名愛好遊戲的娛樂法律師，小南玩遊戲的時候，也就想想這些事兒了吧。