《法學方法論》讀書筆記3.2.4：法定擬制

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上一款，我們共同閱讀了指示參照性的法條，這一款所要講的「作為指示參照的法定擬制」和其共同作為立法技術上避免繁瑣的手段而存在。

法學上的擬制，是指，在明知（一定要是明知）兩種構成要件T1和T2存在不同的前提下，有意地等同視之。這不就是指鹿為馬么，嘿嘿，還真就是指鹿為馬，趙高在明知那個動物是鹿的情況下，還把它說成是馬，這就是在明知有不同的情況下還等同視之。

法律通過「T2系T1的一種事例」這類的語句來實現擬制。但是法律作此類的「陳述」，並非在於陳述「T2是T1的屬概念」這樣一個事實，而是在於通過「將T2視為T1的事例」的方式，來實現將T1的法律效果適用於T2的目的。擬制只是手段，適用同樣的法律效果才是目的。這和我們前面所學習的指示參照性的法條所實現的功能並無二致。

於此，我們所要討論的便不是T2究竟是不是T1的事例或者說「T2是T1的一個事例」的真實性如何，而是在於討論T2適用T1的法律效果是否具有正當性。接著用指鹿為馬的例子，如果趙高當時是在說「馬是喜歡吃草的」，而他把鹿說成馬是為了強調鹿也是吃草這個特點的話，我們便不需要去核實「鹿到底是不是馬」，而是要去衡量「鹿是不是應該吃草」。

再如，《民法通則》第11條第2款規定：「十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人」。法律如此擬制，並非要陳述「十六周歲以上不滿十八周歲的公民已經滿了十八周歲」，而是在明知該公民未滿十八周歲的現實的基礎上，考量到其已經能夠自力更生，便賦予其和十八周歲的公民同樣的法律地位（按照拉倫茨的觀點，這也是法律效果的一種表現形式）。

立法者為什麼不採取指示參照這種較為明白的方法，非得採用擬制的形式呢：

第一，通過將現有的案件事實視為原有的法條的構成要件，可以使得法律在形式上保持不變，體現法律的形式穩定性；

第二，在法律發展的早期，尤其是在面對背負盛名的法典時，立法者總是怯於對既存的法律進行修改；
第三，在立法者對於「T2在事實上是否確系T1的事例」尚有疑義，但認為應當賦予相同法律效果時，擬制便是一種較為穩妥的手段。

當然，法律可以通過將T2視為T1的事例來達到指示參照之目的。比如，合同法第45條第3句前半句：「當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就」。此時，立法者基於誠實信用的考量以及附條件合同這一制度的目的，明知條件尚未成就，也將其擬製為條件已經成就，賦予其條件已經成就的法律後果——可以要求對方當事人履行合同。

立法者也可以在「T2實際上就是T1的事例」的情況下，通過「將T2視為並非T1的事例」的方式，達到其不將T1的法律效果適用於T2的立法目的，這便是一種隱藏的限制。比如，合同法第45條第3句後半句：「不正當地促進條件成就的，視為條件不成就」。

所以，法定擬制，從其本質上來講，其僅僅是一種表達工具。其既可以實現指示參照的作用，也可以用來做限制或者說明。擬制所要表達的意義，則需要結合法條的脈絡體系以及法律的目的來解釋方能知曉。

比如，合同法第45條。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就

擬制這種工具，通常依然以指示參照的功能體現在立法技術中。基於其將不同的事物通過「視為」的方式賦予相同的法律效果，那麼，便面臨著這種一種風險：忽略了T1和T2之間在事實上的不同之處，將應當局限於部分要件的等同平視，擴張到T1和T2的全部，即將不應等同平視的部分也賦予了相同的法律效果。

假如立法者不想接受自己所規定的等同平視擴張到事物全部的這樣一種結果（公平原則要求：同等事物同等對待，不同事物要合乎其本質的差別對待），那麼，在採用法定擬制這種立法技術的時候，則得依據擬制之時所基於的法律目的進行限縮行的解釋。