法律理論與實踐——民間借貸與房屋買賣的關聯法律問題

民間借貸與房屋買賣的關聯法律問題在民間融資經濟發展中日趨複雜，也成為民商事審判的常例和難點。如何在具體案件中釐清民間借貸和房屋買賣關係，是正確處理此類案件的關鍵。

民間借貸與房屋買賣的關聯關係大體有以下幾種表現情形：一、當事人同時簽訂房屋買賣合同和民間借貸合同（或未簽訂書面借貸合同），並約定不能如期清償借款即履行房屋買賣合同；二、應出借人的要求，借款人出具授權委託書，委託出借人或出借人指定的第三人有權代為出售借款人名下的房屋、代收房款、代辦房屋產權轉移登記手續等，當借款人不能償還借款本息時，由出借人或者出借人指定的第三人代借款人與購買人簽訂房屋買賣合同，將借款人的房屋出售給購買人，以售房款償還借款。三、當事人只簽訂房屋買賣合同，並按合同約定支付價款，但實際是借貸關係。四、當事人不能償還到期借款，雙方簽訂房屋買賣合同清償債務。

本文著重分析第一種情形：即約定不能如期償還借款即履行房屋買賣合同情形。

該種情形是此類糾紛的典型和常見形式。在審判實踐中，往往呈現出不同的判決結果，究其原因，在於對該情形中房屋買賣合同效力的認識不同。

1、合同效力問題

民間借貸雙方在簽訂借款合同的同時又簽訂房屋買賣合同，約定未能如期償還借款則雙方履行房屋買賣合同（如約還款則不再履行房屋買賣合同）。

在借款合同履行過程中，當借款人無力償還借款本息，而出借人要求履行房屋買賣合同時，借款人多數會以房屋買賣合同違反了「流質契約」的規定為由，主張房屋買賣合同無效。出借人則以此系雙方真實意思表示、不違反法律禁止性規定為由進行抗辯。此時，如何認定房屋買賣合同的效力，司法實踐中存在有效、無效兩種截然相反的觀點。

主張無效的觀點認為：雙方當事人簽訂房屋買賣合同的目的是為了擔保借貸債務的履行，在借款人拒不還債的情況下，出借人主張直接取得房屋所有權，因違反物權法關於禁止流質的規定而不能獲得支持（見最高人民法院（2013）民提字第135號「廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案」）。

持有效觀點的理由在於：雙方當事人基於同一筆款項同時簽訂借款合同和房屋買賣合同，並約定如借款到期，償還借款，房屋買賣合同不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行房屋買賣合同。在兩份合同均依法成立並已生效的情況下，應當認定當事人之間同時成立了房屋買賣合同和民間借貸兩個民事法律關係。雙方當事人對於是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行十四份《商品房買賣合同》。該行為並不違反法律、行政法規的強制性規定。借款到期，借款人不能按時償還借款，對方當事人要求並通過履行房屋買賣合同取得房屋所有權，不違反有關禁止流質的規定（見最高人民法院（2011）民提字第344號「朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案」）。

兩種觀點產生分歧的原因在於對當事人之間法律關係存在不同的解釋選擇路徑。前者認為雙方之間的主體法律關係的是民間借貸法律關係，而房屋買賣合同並非獨立的法律關係，僅是以買賣合同的形式為借款合同的履行提供擔保。後者認為雙方之間同時成立民間借貸法律關係與房屋買賣合同法律關係兩種並行的法律關係，僅是買賣合同是負有行使條件的合同，只有當借款人不償還借款時才滿足其履行條件。

在實踐中，對該情形的處理正如最高法前述兩個案例一樣，不同的法官因不同的認識存在不同的判決。如何統一裁判尺度，則應當從理論分析結合法律規定予以解決。

合同無效的理論層面

契約的效力理論，其基礎在於意思表示理論。要認定一個合同是否有效，要判定形成該合同的意思表示是否真實。

根據私法自治（意思自治）的原則，任何人在不違反法律強制性規定的前提下，可以根據自己的意志自主地形成民事上的權利義務關係。要實現私法自治必須藉助法律行為，而要成立法律行為必須具備意思表示。簡言之，「意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具。」 通過實施法律行為可以在當事人間引起一定的法律後果（法律效果）。「法律行為之所以產生法律後果，不僅是因為法律制度為法律行為規定了這樣的後果，首要的原因還在於從事法律行為的人正是想通過這種法律行為而引起這種法律後果。」 由於藏於內心、未予表示的意思不具有法律價值，要產生法律效果必須將意思表達於外，所以法律行為能產生法律後果「是因為行為人想引起這種後果，並且把這一意願表達了出來。」

將意思表示真實作為法律行為的有效要件乃是貫徹意思自治原則的當然要求。只有當行為人的表示行為真實反映其內心意願的時候，讓其受自己意思表示的拘束才具有正當性。被欺詐、脅迫、乘人之危或因重大誤解而為的意思表示，之所以可撤銷，其正基於此。就契約而言，雙方之所以受契約之拘束，其原因就在於雙方都有使該契約內容所預設的法律效果（如形成債權債務關係，或者在雙方之間移轉標的物所有權）發生的意思，並通過締結合同的行為將該意思表示於外。可見，雙方當事人真實意思表示一致（合意）是合同具有效力（拘束力）的本源。

但是，是否所有的意思表示不真實（虛偽表示）的情形都應當認定合同無效呢？這還須視不同情況而定。

（1）單獨虛偽表示

單獨虛偽表示是指行為人單方故意隱瞞其真意而表示其他意思的意思表示，可分為內心保留與非誠意表示兩類。我實證法雖然未為規定，但在法律交往中並非絕無僅有。

a.內心保留

內心保留（真意保留）是指一方有意作出與真意不符的意思表示。德國民法典第116條規定：「表意人作出的意思表示非其所願，卻作內心保留者，意思表示不因此無效。若意思表示向對方作出，而對方知悉該保留，則意思表示無效。」被保留的內心真意因為未表示於外，無論其動機如何，均不能發生效力，亦無從影響表示於外行為之效力；至於表示於外的行為是否有效，則取決於相對人是否知悉該保留。相對人若不知悉，基於善意相對人之保護（信賴保護），表示於外的行為有效；反之，知情的相對人不值得保護，意思表示無效（某單位負責人甲欲為其單位購買車輛一部，但以個人的名義與銷售公司簽訂車輛買賣按揭合同，並由甲在銀行按揭合同上簽字蓋章。車輛購回後交付公司使用，前期一直由單位支付向按揭銀行支付款項，後單位破產不再支付。按揭銀行即要求個人甲履行還款義務）。

b.非誠意表示

表意人作出意思表示時並無誠意，並且期待對方不至於對此產生誤認，稱非誠意表示。德國民法和台灣民法上稱之為戲虐表示。當然學界普遍認為，戲謔表示這一術語過於狹窄，因為缺乏誠意的表示，未必都是玩笑。構成非誠意表示的前提是，行為作出了一項意思表示，只不過該意思表示缺乏必要的嚴肅性而已，如日常生活出現的玩笑（這套房子喜歡嗎，送給你了）、嘲諷（你既然那麼愛錢，這些錢都歸你了）、吹牛（我有的是錢，現在就可以把你的寶貝買下來）或者廣告的誇大宣傳（一朝擁有，終生無憂）等等。德國民法典第118條規定：「無誠意的意思表示，若表意人期待誠意之缺乏不至於被誤認，無效。」

因此，籠統的認為單獨虛偽表示有效或無效的觀點是不正確的。

（2）通謀虛偽表示

所謂通謀虛偽表示，是指表意人與相對方相互串通後，作出與內心真實意思不符的虛假意思表示。通謀，是指表意人與相對人有意思聯絡。即相對人對錶意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意。通謀虛偽表示包含內外兩層意思表示：表面意思表示（表面行為），是雙方當事人共同作出的與真實意思不一的表示，亦稱偽裝行為；內部意思表示則是被掩蓋於表面行為之下、代表雙方真意的行為，亦稱隱藏行為。通謀虛偽表示既然包括兩層行為，效力需分別觀察。德國民法典第117條規定：「（第一款）向對方作出的意思表示，若雙方同意只是虛假作出，無效。（第二款）表面行為背後隱藏其他法律行為者，該隱藏行為適用相應的規定。」由此可知，表面行為無效，但隱藏行為未必無效。隱藏行為雖不為外人所知，卻是當事人真正的意思表示，其效力依一般規則確定。當然，表面行為的無效只在當事人之間，不得對抗善意第三人（如甲乙通謀轉移某動產於乙，乙又轉讓給善意之丙，通謀行為的無效不得對抗該善意之丙，即甲不能以通謀虛偽表示的行為無效向丙主張返還該動產）。

對於通謀虛偽表示，現行法則存在與之相似但又不完全相同的制度。民法通則第五十八條第一款第（四）項和合同法第五十二條第（二）項規定「惡意串通，損害國家、集體或第三人利益」的民事行為（合同）無效。該規定與通謀虛偽表示有相似之處，但不完全一致。惡意串通固然是通謀，但惡意串通所為法律行為（合同）未必皆是虛偽表示，惡意串通雙方所作的意思表示有可能是虛假的，但也有可能是真實的（比如串通招投標的雙方通常就是真實地想使招投標行為發生效力）；通謀虛偽表示雖通常也是以損害第三人為目的，但卻不以損害第三人為必備的要件（例如甲於諸友人中與乙交情最深，欲贈與乙汽車一輛，為避免人情困擾，乃與乙假裝做成買賣 ）。可見二者存在差別。另外，通謀虛偽表示與民法通則第五十八條第一款第（七）項和合同法第五十二條第（三）項規定的「以合法形式掩蓋非法目的」也不盡相同。因為通謀虛偽表示可能具有非法目的，但也完全可能沒有非法目的。故二者不是等同概念。對於相互串通的行為，現行法是從當事人主觀上有無惡意以及目的是否違法的角度去界定其效力，而沒有從當事人是否具有效果意思這一角度去思考問題。這樣，對那些既沒有惡意也沒有非法目的的串通虛假行為，其效力判定在現行法上就難以直接找到答案。

雖然民法通則規定意思表示真實是民事法律行為的有效要件，但不能據此就輕易得出虛偽表示一概無效的結論。按照大陸法系其他國家（地區）的立法成例，單獨虛偽表示的場合下，意思表示不因之而無效，但其虛偽表示為相對人所明知者不在此限。而在通謀虛偽表示的場合下，其意思表示無效。但其無效不得對抗善意第三人。 之所以作如此規定，主要是為了兼顧意思自治（意思主義）與交易安全（表示主義），盡量平衡表意人、相對人及第三人的利益關係（折中主義）。

合同無效的制度層面

合同法第五十二條規定了合同無效的五種情形：（1）欺詐與脅迫損害國家利益；（2）惡意串通損害第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反強制性法律規定。

一般而言，民事活動，應當首先尊重交易各方的契約，不輕易認定合同無效。在本文討的情形一中，首先應當明確的是，房屋買賣合同確為民間借貸的擔保，這一點應當是沒有疑問的。那麼如何認定房屋買賣合同的效力。

首先，雙方在立約時即彼此明了意圖，並非僅一方當事人為非真意表示，另一方對此不知情。這就不存在一方利用欺詐或者脅迫的手段致使對方因該手段陷入錯誤、或者基於恐懼而為不真實意思表示，從而在此基礎上產生的合意，故本合同不屬於《合同法》第52條第一款規定情形。

其次，立約雙方的確存在串通，但只是出於為了保證借款人能按約歸還借款而利用了該手段，若其本意是為民間借貸提供擔保，而非為了逃避第三方債務惡意轉移資產，則難以確定這是以損害國家、集體或第三人利益為目的的行為，故亦不屬於《合同法》第52條第二款。

第三，是否存在「以合法形式掩蓋非法目的」的情形，在司法實踐中，不少當事人是以此作為要求判決買賣合同無效的理由。筆者以為，在合法的外衣下隱藏的行為應當是規避法律強制性規定的行為，因其違法性而被認定無效；合法的形式與非法的目的應當是通過同一行為即通過同一個合同所體現出來的，比如說典型的「名為聯營，實為借貸」，就是企業法人之間訂立的合同表面上為合法的聯營協議，但該協議的內容並不符合聯營的實質，而是約定出借方收回本息，與營業好壞無關，旨在於借貸，這均是通過一個合同予以表現出來。而本文所討論的房屋買賣合同，從其本身並未隱藏任何非法的行為，是需要通過另外一個獨立的合同（民間借貸）才能夠予以識別它們之間內在的關聯，也就是說房屋買賣合同的目的在於保障另一個真正意願即實現民間借貸擔保的行為，故也不符合《合同法》第52條第三款。

第四，是否有損社會公共利益，從法律關係的角度來看，房屋買賣合同的簽訂係為保證借款的償還，並不能認定為有損社會公益，故亦不契合於《合同法》第52條第四款。

第五，是否存在違反法律、行政法規的強制性規定的情形。因我國民事法律規定禁止流押、流質，即當事人當事人不得約定債務人屆期不能履行債務時，債權人直接取得抵押、質押財產的所有權（即禁止流押、流質條款，如我國《物權法》第186條、第211條，《擔保法》第40條，《擔保法解釋》第57條等均已對禁止流質條款作出了規定）。實務界和理論界對此均沒有統一認識，因此也是司法實踐中出現同案不同判的主要原因。

下面重點分析為借貸擔保的房屋買賣合同是否違反流押禁止的規定。

流押之禁止，其制度目的在於保護債務人的合法權益。流押、流質約定條款為直接取得債務人財產所有權的替代性履行方式。回歸到本文討論的借貸關係中，約定替代履行雖系債權人為其債權實現設置的一種非典型擔保，但債權人很有可能利用債務人借貸之急需，乘人之危令債務人以較高價值的財產為較低的借貸債權提供擔保，而直接取得債務人財產所有權的約定則使債務人喪失對其財產價值的議價能力，從而有損其合法權益。

考慮到我過現行法律制度，雙方意思表示是否真實系評價合同效力的前提，考察雙方簽訂房屋買賣合同的真實意思表示是為借款合同設定擔保還是為了通過支付對價方式獲得房屋所有權就顯得非常必要。從雙方約定來看，雙方簽訂買賣合同的真實意思表示應當是為借款合同提供擔保，並非追求實現買賣合同的目標（但從另一個角度來說，當借款合同不能實現時履行買賣合同以保障借款債權的意思表示卻是真實的，也就是說，選擇履行借款合同還是買賣合同的意思表示並無虛假）。借款關係與買賣合同並非並行的法律關係，而存在明顯的主從之分。因此前述認為房屋買賣合同有效的觀點認為借貸於買賣屬於並行法律關係的認識確實存在一定偏差。但認為房屋買賣合同無效的觀點雖明確了借款合同與買賣合同的主從關係，但將這種雙方自行約定的擔保形式類推適用建立在抵押權、質權的基礎之上的流押流質契約禁止條款，法律依據仍稍顯不足，畢竟雙方的約定並非直接取得房屋所有權（物權），而是約定履行房屋買賣合同（債權）；同時，在未能清償債務的情況下選擇履行房屋買賣合同也未必一定損害債務人利益，或者債務人對選擇履行房屋買賣合同亦無異議時，選擇履行買賣合同消滅雙方債權債務關係未嘗不可。

當然，在現行法律制度無法規範本文所述情形時，法官的解釋則尤為重要，因此，不同的認識路徑也導致了前述兩種截然相反的觀點和相互打架的司法裁判。此情況下，有必要更新實證法律制度進行規制，以統一法律適用尺度。

為此，2015年8月6日最高法出台民間借貸司法解釋【法釋[2015]18號】對此作出了規定（對不同解釋路徑的選擇）。該解釋第二十四條第一款規定：「當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。」一般認為，該條規定實質上確認了讓與擔保這種非典型性的擔保制度（有學者認為，此種情形下所形成的應當是「後讓與擔保」制度。「讓與擔保」制度與「後讓與擔保」制度的區別在於一個是先轉移所有權，一個是後轉移所有權，在其他方面，二者基本相同）。後文將繼續討論讓與擔保制度的一些法律問題。

2、讓與擔保與強制清算

讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上信託行為理論並吸納日爾曼上的信託行為成分，經由判例學說形成的非典型擔保制度，其以當事人權利（所有權）轉移方式達成擔保信用授受目的為特徵。由於讓與擔保方式是法律所未明文規定的擔保方式，其有效性遭到學界的激烈批評，被冠以「虛偽表示」、「規避流質禁止之規定」、「違反物權法定主義」等諸種頭銜。然而，時至今日，讓與擔保制度已經成為德日等國擔保事務中被利用得最為旺盛的擔保方式，在擔保法領域大有獨佔鰲頭之勢。讓與擔保的基本原理與規則內容，於傳統民法理論中難以得到合理解釋，故大陸法系國家均未採取立法方式，而是採取判例法形式確認其有效。

所謂讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務之清償，將擔保標的之權利轉移於債權人，於債務清償後，擔保標的物返還於擔保標的之供與人；債務人不履行債務時，債權人得就該標的物受償的非典型擔保。

從讓與擔保的制度價值來說，其能夠保證借款人在繼續保留標的物佔有的同時擴大融資擔保的可能性，有助於節約交易成本。但其的確存在一定的弊端，如通常會約定流質條款，出借人會利用借款人急切需要資金的迫切情形，極力壓低擔保標的價值，可能損害借款人的利益，導致雙方利益失衡。

我國在物權法起草制定過程中，讓與擔保制度因存在重大理論爭議最終未被物權法所明文規定，但審判實踐中卻存在大量讓與擔保交易亟待規範。目前，反對該制度的主要理由在於物權法定原則。但從法律構成來看，當事人通過合同方式設定讓與擔保，其並未創設一種單獨的物權，而是形成了一種受合同法規制以實現擔保之經濟目的的債權擔保關係，亦未違反物權法定原則。

就本文所討論情形來說，當借款人無力償還借款本息時，出借人主張直接履行房屋買賣合同、實現讓與擔保時，借款人是否同意履行該合同，往往取決於雙方就房屋成交價格是否協商一致。如雙方能夠協商一致，應當視為雙方當事人原以買賣合同作為擔保的意思表示發生了轉化，同意以買賣合同的形式實現以物抵債，雙方將建立真正的房屋買賣合同關係。如雙方未能就成交價格協商一致，或者借款人不同意出售房屋，則房屋買賣合同是否應當履行，成交價格如何確定，實踐中尚存在爭議。如果房屋買賣合同按照約定履行，將導致借款人名下較大價值的房屋被低價抵債而損害借款人的利益；如果不履行房屋買賣合同，則將導致本可以通過擔保方式獲得債權清償的出借人的權益落空，出借人的債權面臨無法實現的風險，從而損害出借人的利益。

無論買賣合同是否履行，都將產生不公平的結果。不公平的結果將導致借款人融資更為困難，還可能催生其他擔保方式。公平原則是民法的基本原則，是民法追求的當事人之間的利益平衡和貫徹保護弱者的價值取向。但何謂公平，最終的解釋應當以私法自治為依歸。為什麼這麼說，因為市場交易行為只要在當事人具備完全行為能力的前提下，應當考慮當事人之間的契約為交易的最大法律。民法規範的主體為非強制規範，奉行法無禁止即可為的原則，只有在行為嚴重違反禁行規定的情況，才認定行為無效。一般而言，當事人在立約時已經權衡利弊，也應當對自身的行為選擇承擔相應的市場風險，這本身就是公平的必然要求。尊重當事人約定不僅是民法契約精神的本旨，也是公平原則的歸宿。應當注意的是，公平與平等不同，關於公平與平等的區別，限於篇幅本文不再討論。

對於讓與擔保與生俱來的可能造成流質的弊端，應當從制度上予以規制和防範，但完全沒有禁止適用的必要。

最高法院給出的規制路徑則是強制清算制度。最高法民間借貸司法解釋第二十四條第二款規定：「按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。」該制度的設立，較好地維護了雙方當事人的權益，較為理想地實現了雙方利益的平衡。

從上述規定可以看出，強制清算義務產生的前提是法院按照民間借貸關係審理的判決生效後，借款人不履行判決確定的金錢給付債務，出借人才可以申請對買賣合同標的物進行強制清算，以標的物轉讓所得價款償還借款本息。在當事人就合同標的物成交價格達成合意的情況下，司法應當尊重當事人的合意。在當事人無法達成合意的情況下，標的物成交價格可以採用拍賣、評估的方式確定。如果標的物的轉讓價格超過借款本息總額，則超出部分應當歸屬於借款人所有；如果標的物的轉讓價格達不到借款本息總額，則借款人應當承擔補足差額部分的義務。

強制清算義務的確定，使讓與擔保制度避免了與流質契約相類似的不利後果，有利於保護在買賣合同訂立階段處於弱勢地位的借款人的利益，但對在收款階段處於相對弱勢地位的出借人而言相當不利。因為在民間借貸糾紛訴訟期間，借款人可以隨時將其房屋所有權以買賣或其他方式轉移給他人，導致借款人無財產可供執行，出借人的債權面臨無法真正實現的風險。因此，在民間借貸糾紛案件中，應當賦予法院釋明義務，法院應當向出借人釋明，買賣合同的標的物在訴訟期間存在權利轉移風險，建議出借人申請財產保全，保全合同標的物，以真正實現借款人與出借人之間的利益平衡。

對於本文開篇所列情形二、三可參酌前述分析。所列情形四，則屬於以物抵債情形，房屋買賣屬於以物抵債，應當認定合同效力。