事實行為能夠被代理？

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所謂代理行為，傳統上系指代理人於代理許可權內，以本人名義向第三人為意思表示或受意思表示，其法律效果由本人直接承受的行為。所謂受領或發出意思表示，即針對法律行為而言，是以傳統學說自認為，事實行為非表意行為，因此不得被代理。

什麼是事實行為？事實行為系指，客觀上有該行為，其法律效果發生基於法律規定，當事人是否有此意思表示在所不問。支配性財產權利的原始取得，多屬此類，如先佔、拾得遺失物、發現埋藏物、創作、發明等情形是。既雲事實行為之法律效果與當事人是否有此意思表示無涉，故法律行為效力所要求的行為能力要求並不准用於事實行為，縱使垂髻兒童創作某絕世畫作，並不能因其無行為能力，而否定其原始取得畫作著作權。事實行為制度設立目的之一，即在於藉助法律預先規定而對權利歸屬進行明晰，即使行為人並無相應的行為能力，依然保護為事實行為者依法取得權利，而並不負擔額外義務。可見，利用事實行為對權利歸屬進行分配，固為制度功能之一，其側面亦在保護事實行為實施人尤其是無行為能力人或限制行為人不因行為能力所限，仍得原始取得權利。之所以強調權利的取得方式，是因為事實行為並不發生權利的繼受取得，繼受原因或為事實（如繼承），或因為法律行為（如買賣），而與事實行為無涉。

為什麼代理行為僅限於法律行為（但並非所有法律行為均得代理，如身份行為或基於個人信任而發生的財產行為，即不得代理）？首先，代理髮生，乃是基於代理權的授予，而非代理協議的生效，前者屬於單獨行為，依代理權授予的意思表示到達代理人時即得產生代理權，代理人是否同意在所不問，限制行為能力人有受意思表示能力，縱使不同意，仍得成為代理人，而後者原則上則須代理人與本人意思表示一致時方才成立生效，限制行為能力人則因行為能力不適格而使合同效力待定。若代理行為包括事實行為，則會發生依據法律，事實行為的法律效果應由實施人（即代理人）承擔，而依代理本意，該效果則須本人直接承受，故發生邏輯上矛盾。

一定有人會質疑，在私法中，私法自治應優先於任意性法律，因此代理行為的法律效果仍應服膺於雙方約定，而歸屬於本人。但這個問題存在如下疑問：代理的發生原因僅是代理權的授予，縱然代理協議無效，代理人仍享有代理權，此時如果承認代理行為包括事實行為，如本人要求代理人創作某作品，則代理人原始取得著作權，因代理協議無效而無法將權利讓與本人。更為重要者，讓與權利已經涉及權利的繼受取得，而與「事實行為僅發生權利原始取得」的性質有異。此外，如涉及權利讓與，如限制行為能力人為代理人情形，則會因讓與行為非純受利益行為，而使合同效力發生瑕疵。因此，基於邏輯上原因與保護事實行為實施人之立場，認為代理行為不包括事實行為，而於該情形下，委諸承攬、委託、買賣等制度解決。正是因為「事實行為不得代理」，所以我著作權法第十七條才有如下規定：

受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。

回答 @朱傑 的疑問，在物權法中，尤其是共有制度中，保存行為因不涉及物的性質與價值上變更，因此任一共有人得單獨為之，而不須其他共有人同意。而修葺已屬於「改良」行為，須經持一定份額之共有人同意，始能為之，所以二者有所區別，不可不察。代理行為中，代理人因誠信原則固有保全義務，但這種義務是實施代理行為所產生的附隨義務或結果，並非代理行為本身。

另外，我想朱傑同學的提問重點，乃是代理人實施的代理行為是否包括事實行為，而並非代理權的授予屬於法律行為/表意行為或事實行為，所以 @石晗同學的回應，似有答非所問之嫌。

不拘泥於宏大敘事，而專註於邏輯的演繹，這也是我為什麼喜歡民法以及為什麼喜歡回答這類問題的原因吧。

請大家指教。

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標準的表述為，事實行為非表意行為不得代理。沒意思表示才能成為事實行為，你都沒表達，別人怎麼代理你？

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