天使投融資法律文件與解析 | 陳述與保證條款（三）

第二節 陳述與保證條款

(一) 制度背景

各方陳述與保證是公司和創始人同投資人就增資認購前存在的重要事項做 出的保證和聲明。公司和創始人保證的內容為公司的經營、資產、員工等可能影 響投資人決策的事項真實、合法;投資人則對其投資能力和投資款的來源合法做 出保證。陳述與保證的程序意義為，作為增資前應當滿足的條件其會影響協議的 簽署和增資款的給付。其實體意義為陳述與保證構成協議雙方的義務，一旦簽訂 增資協議，任何一方做出的虛假陳述與保證都構成違約，應承擔相應責任。

(二) 推薦條款

陳述與保證的條款並無統一標準，實踐中各種增資協議在條款選擇和表述上 存在差異。基於天使投資階段公司規模較小，通常沒有律師參與，我們 根據重要 性與天使階段特點對條款數量進行了精簡，同時在條款表述上盡量做到通俗易懂 便於投融資雙方掌握。我們在推薦這些簡化條款的同時，也將一些常見條款呈現 出來由使用人根據需要添加至其協議中。

1、創始人與公司的陳述和保證:

(1) 有效存續

推薦條款如下:

公司是依照中國法律合法設立並有效存續的有限責任公司。 被投資的公司應當保證公司設立的合法性，並且沒有被吊銷經營資格，以確保投資人的投資不存在法律風險。

(2) 必要授權

推薦條款如下:

現有股東與公司均具有相應的民事行為能力，並具備充分的許可權簽署和履行本協議。本協議一經簽署並經公司股東會批准後，即對各方構成合法、有效和有約束力的文件。本條中的民事行為能力對於公司而言是合法成立，且其經營範圍符合法律規定。對於自然人股東而言是要求其達到最低簽約年齡要求(年滿 18 周歲，或年滿 16 周歲能依靠自己工作獨立生活)且精神健全。本條所稱的「充分的許可權」是指根據公司章程和規章制度的規定具有簽訂本協議的許可權，或經股東會、董事會授予的簽約許可權。本條的制定是保證作為本協議簽署主體的公司和現有股東具有簽約能力，不使協議因簽約能力的缺乏而無效。另外，為避免出現協議簽署後缺乏股東會的決議授權的爭議，我們在協議設計上要求現有股東全體在協議上籤章並約定在經股東會批准後協議生效。尚倫研發組在修改該條文時對於全體股東在增資協議文件上籤章有不同的認識:一種觀點認為，依據《公司法》第 38 條第二款的規定，全體股東書面一致同意的文件具有股東會決議的效力;另一種觀點認為，出於條文有效以及保守的考慮，增資事項需要由經過特定程序的股東會決議作出，應該約定經股東會批准。

(3) 不衝突 推薦條款如下:

公司與現有股東簽署及履行本協議不違反其在本協議簽署前已與任何第 三人簽署的有約束力的協議，也不會違反其公司章程或任何法律。

本條所說的與任何第三人簽署有約束力協議，是指與本協議簽署人以外的 任何人簽訂的可能限制、約束本協議的簽約方履行本協議的合同或協議。本條的 制定一是避免使本協議與公司和現有股東之前簽訂的協議或公司章程相衝突，導 致協議的履行不能，二是避免使協議因違反法律而無效。

(4) 股權結構 推薦條款如下：

除已向投資人披露的之外，公司從未以任何形式向任何人承諾或實際發行過任何股權、債券、認股權、期權或性質相同或類似的權益。現有股東持有的公司股權也不存在質押、法院查封、第三方權益或任何其他權利負擔。本條中規定的未承諾或實際發行是指未向第三人許諾或已經發售債券或創設股權、期權、認股權等權利。本條中的「權利負擔」是存在於股權之上的類似於質押、抵押等可能限制股權行使的其他權利或限制。本條設計一是為了讓投資人充分地、全面地了解自己所投資的公司的實際股權狀況，知悉自己在公司中的真實股權比例。二是要明確現有股東的股權是否存在質押、查封等可能導致股權被法律強制執行後變更為第三人權利的情形。

(5) 關鍵員工勞動協議 推薦條款如下:

關鍵員工與公司已簽署包括令投資人滿意的勞動關係、競業禁止、不勸誘、知識產權轉讓和保密義務等內容的勞動法律文件。關鍵員工是指公司的高級管理人員與核心技術人員，一般由公司認定。設定本條款是保證關鍵員工與公司勞動關係的穩定性，同時關鍵員工亦不從事與公司的利益相衝突的行為。本條設計的意義在於，首先，簽訂勞動合同是公司一項重要的法定義務，不簽訂則存在較大的法律風險。其次，關鍵員工是創業企業寶貴的人力資源，關鍵員工離職、勸誘他人離職以及從事與公司主營業務競爭的經營，都會對公司的運營發展產生不利影響，降低公司的投資價值。本條意在防止員工與公司競爭，或將公司的核心技術或商業秘密泄露給競爭對手影響公司的核心競爭力。

(6) 債務及擔保 推薦條款如下:

公司不存在未向投資人披露的重大負債或索賠;除向投資人披露的以外，公司並無任何以公司資產進行的保證、抵押、質押或其他形式的擔保。

本條所稱重大負債是指超過一定數額可能影響公司正常經營甚至存續的負 債，公司的重大負債數額可以由投資人和創始人共同界定。本條所稱「保證、抵 押、質押」是《擔保法》規定的擔保形式。

本條要求公司披露已有的負債和為他人提供的任何形式的擔保。擔保是一 種潛在的負債，如果被擔保的債務人無法償還債務，則由擔保人償還，連帶保證 下則是債務到期後債權人可直接要求擔保人償還。無論是現有債務還是將來債務 的償還都會減少公司的財產，降低公司的投資價值。

(7) 公司資產無重大瑕疵 推薦條款如下: 公司所有的資產包括財產和權利，無任何未向投資人披露的重大權利瑕疵或限制。本條要求公司的有形資產和無形財產(知識產權等)在財產權的存在以及權利歸屬上不存在缺陷和爭議。簡單的說就是，首先，公司的財產是否是合法財產;其次，他人是否對公司名下的財產主張權利或提出異議。存在權利瑕疵的財產會影響公司對財產的使用和收益。由於考慮創業企業早期資金有限，其部分財產(如房屋)可能是租用的，公司對其只享有使用權，對於這類對公司比較重要的非自有資產，也視為公司資產，要求其不存在權利瑕疵。

(8) 信息披露 推薦條款如下:公司及創始人已向投資人披露商業計劃、關聯交易，以及可能影響投資 決策的信息，並保證前述披露和信息是真實、準確和完整的，在投資人 要求的情況下應提供相關文件。

本條所稱的商業計劃包括但不限於公司的公司發展規劃、主營業務發展計 劃、投資計劃等。關聯交易主要是指公司和與公司有關聯關係的人(也稱關聯方，具體定義可參看公司法規定或雙方約定)運營的公司之間的交易。商業計劃的披露是為了讓投資者了解所投資的公司的主要經營計劃和發展思路以判斷公司的發展前景，關聯交易的披露是為了讓投資者知悉可能減損公司利益的，發生在公司和其關聯方(公司股東，實際控制人等)之間的交易。通過充分、真實披露這些重要信息可以讓投資者做出正確的投資判斷，從而作出投資決策。

(9) 公司合法經營 推薦條款如下:除向投資人披露且取得投資人書面豁免的以外，創始人及公司保證，公司在本協議生效時擁有其經營所必需的證照、批文、授權和許可，不存 在已知的可能導致政府機構中止、修改或撤銷前述證照、批文、授權和 許可的情況。自其成立至今均依法經營，不存在違反或者可能違反法律 規定的情況。

本條要求公司具有從事主營業務的合法資格和資質。由於我國對公司的經 營範圍和經營資格存在管理和限制，合法設立、存續的企業並非能不受限制從事 任何經營，某些業務經營需要一定的資格或資質，不具備資質或資格從事經營會 被禁止甚至處罰。

(10) 稅務 推薦條款如下:公司就稅款的支付、扣繳、免除及代扣代繳等方面遵守了相關法律的要 求，不會發生重大不利影響;除向投資人披露的以外，不存在任何針對 公司稅務事項的指控、調查、追索以及未執行完畢的處罰。本條是要求公司保證其履行的納稅義務，不因違反納稅義務受到稅務機關 的處罰，影響到公司的經營和投資的投資利益。

(11) 知識產權 推薦條款如下:公司對其主營業務中涉及的知識產權擁有合法的權利，並已採取合理的 手段來保護;公司已經進行了合理的安排，以使其員工因職務發明或創作產生的知識產權歸公司所有;除向投資人披露外，對於公司有重大影響的知識產權，不侵犯任何第三人的權利或與之相衝突。

本條中所說的「職務發明」是指專利法中的職務發明和創造。知識產權包 括著作權、專利權、商標權。對於網路或科技行業特別是創立初期的企業知識產 權可能是其主要的資產，也是投資人看重的核心資產。鑒於這種情形，公司對知 識產權的合法擁有顯得非常重要和必要。知識產權的合法擁有包括擁有自有知識 產權和獲得權利人許可的「合理使用」。不侵害第三人知識產權既是保證公司擁 有的知識產權的合法性，也是保證知識產權這一無形財產的穩定性和真實性。不 與第三人權利衝突則是要求不存在知識產權爭議、糾紛。本條款設計要求公司取 得相應職務作品和職務發明的權利是為了減少員工和公司就知識產權的歸屬發 生糾紛，影響公司經營。

(12) 訴訟與行政調查 推薦條款如下:公司不存在未向投資人披露的，針對創始人或公司的未決訴訟或仲裁以 及未履行的裁判、裁決或行政調查、處罰。

本條所稱的未決訴訟是指法院已受理或正在審理的可能影響到公司經營或 執行公司財產的各類民商事、刑事訴訟，另外還包括在仲裁機構進行的仲裁。行 政調查則是指針對公司可能違反國家行政法律法規的行為實施的調查。未履行的 裁判，裁決或行政調查、處罰則是法院、仲裁機構、行政機關已經對公司作出了 裁定、判決，裁決、行政處罰等具有強制執行力的制裁，而公司尚未執行的。本 條設計是通過讓公司保證不存在針對公司的，可能發生或必然發生的強制執行判 決，以避免公司財產的減少。

2、投資人的陳述和保證

(1) 資格與能力

推薦條款如下:

投資人具有相應的資格和民事行為能力，並具備充分的許可權簽署和履行 本協議。投資人簽署並履行本協議不會違反有關法律，亦不會與其簽署 的其他合同或者協議發生衝突。

投資人具有相應的民事行為能力是要求投資人具備完全的民事行為能力保證簽署協議的效力;投資人有相應的資格，具備充分的許可權是假設投資人代表機構投資的情形下應當獲得機構內部程序的批准，獲得充分的授權;投資人簽署本協議不會違反了法律，是避免協議違法而無效;不會與其他合同或協議相衝突，是避免與之前有約束力的協議衝突而導致本協議的履行不能。對於創始人和被投資的公司而言最關心的投資人的條件就是有沒有錢投資，能不能投資，本條款講的就是投資人能不能投資的問題。

(2) 投資款的合法性 推薦條款如下:投資人保證其依據本協議認購相應公司股權的投資款來源合法。本條款是要求投資人保證的投資款真實合法，雖然貨幣是種類物，投入公司後形成公司資本，但是如果該款項是非法所得，可能會被沒收，導致增資失敗。

(三) 其他常見條款

除推薦條款外，其他協議中常見的條款還包括如下三條。 (1)財務報表。

常見條款如下:

創始人向投資人提供的公司截止[ ]年[ ]月[ ]日(簡稱「財務報 表日」)資產負債表與利潤分配表(合稱「財務報表」)真實、完整和準確 地反映了公司在相關期間或相關基準日的經營狀況和財務狀況，公司凈 資產不低於人民幣[ ]萬元。公司的所有審計賬目及管理賬目(包括轉 讓賬目)均根據中國有關法律的財務、會計制度並結合公司的具體情況而 制定且真實和公平地反映公司在有關賬目日期的財務及經營狀況。公司 之財務記錄和資料完全符合中國法律和法規的要求。

財務報表陳述保證是要求資產負債表和利潤分配表這兩個主要反映公司資 產和財務狀況的表格真實、準確。財務報表可以作為投資人對公司估值和投資價 值作出判斷的參考依據，財務報表真實準確要求會計報表應當嚴格根據實際資產和財務狀況，結合真實的會計資料，依照會計準則和會計制度進行編製。以使投資人能根據會計報表做出正確的判斷。

(2)環保。

常見條款如下:

公司遵守所有與環境保護相關的適用法律。 已取得其業務運營所需的全 部環境許可。該環境許可持續有效且不存在可能被吊銷的情形。

環境保護條款對於特定的企業，特別是一些對環境有較大損害的企業是較 為重要的條款。環境保護不達標輕則導致公司受到處罰，重則導致公司的關閉。 所以投資人要求公司作出遵守環境法的保證，同時獲得公司經營所須的環境許可 證書。此條款對於一些早期的互聯網科技公司必要性較小。

(3)過渡期的陳述與保證 常見條款如下:

(1)從財務報表之日起至本協議簽訂之日 :公司不發生下列變化:或 (2) 本合同簽訂之日至取得股權之日:公司不發生下列變化: 提前償還債務;向其他人提供保證擔保、為其財產設定抵押、出質及其 他擔保權;免除任何對第三人的債權或放棄任何求償權;對已有的協議 做出不利於公司的修改;修改公司會計核算方法、或財務會計規章制度; 除公司正常業務活動外, 轉讓或許可他人使用公司的知識產權; 公司的 財務狀況發生重要不利變化;發生了公司常規業務以外的重大交易併產 生重大不利影響(此處「重大不利影響」指對公司的正常業務經營、資 產負債、持續盈利能力及有效存續會產生不利影響);宣布、支付任何股 息、紅利或其他形式的股東分紅;超出正常業務範圍並且交易總額超過 人民幣[ ]萬元的資產銷售、抵押、質押、租賃、轉移和其他處置;以 及超出正常業務範圍，總額超過人民幣萬元(￥)的任何開支或者購買任何 有形或者無形資產(包括對任何公司進行股權投資)。

過渡期變化的陳述保證主要是保證在一個過渡時期內公司的重要財產和人 員不發生不利於投資人的變化。這些變化主要是增加大額負債，對外擔保(可能 形成負債)，減少資產，放棄對外債權等，這些事項的後果是導致公司估值和投資價值的降低。對於過渡期的起始期間如何確定，各種合同標準不一，有的從財務報告的時間開始起算到協議簽訂時為止，有的從協議簽訂時起算到取得工商變更時為止。關於時間起止的規定很難說對錯，主要看這種期間的確定能否最大限度的約束公司避免傷害投資人的利益。公司減少資產的行為對於投資人的損害主要表現在，投資人簽訂協議後受協議的約束，但在取得股東資格前又無法參與公司重大事項的管理，在此情形下公司資產的減損侵害到投資人，而投資人難以維護自身利益，通過將相關事項約定到協議中作為公司和創始人的義務，一旦違反可以由投資人追究公司和創始人的違約責任。如果將保證起算時間規定到合同簽訂之前，當公司資產減損時投資人可以通過拒絕簽訂協議來保護自己利益，而在取得股東資格後投資人可以通過行使股東權來維護自己利益。因此過渡期間約定在協議簽署後股東權利取得前對於投資人的利益保護是比較適當的。

第二章 權利篇

在我們服務創業者的過程中，創業者們初次看到創業投資模式下投資交易 文件問得最多的問題是，為什麼投資文件通篇都是投資人的優先權利與創始人股 東的義務，這太不公平了!

基於本條款解析「前言」中提及的天使投資模式下創始人與投資人在出資 形式、出資進度、對公司實際控制力等方面的差異，需要給投資人優先權保護， 同時對創始人股東設定權利限制，以平衡雙方利益。因此，本部分權利條款主要 分為兩部分，一部分是投資人的優先權條款，另一部分是創始人股東的權利限制 條款。

由於權利條款的複雜性，基於結構以及清晰易讀的考慮，尚倫研發組在分 析下述權利時按照推薦條款、制度背景與實現方式等次序進行系統論述。

（本文原創尚倫律師事務所，恆杉轉載）