最高額抵押權所擔保的主債權能否轉讓

實務中，對於最高額抵押權所擔保的主債權能否轉讓存在諸多爭議。有的受讓人亦因為不了解最高額抵押權的規則，而喪失就抵押物優先受償的權利。究竟最高額抵押權所擔保的主債權能否轉讓？下文將結合案例進行具體分析。

1、最高額抵押權所擔保的債權在不特定的情況下，不能隨同其最高額抵押權的全部或者部分一起轉讓。

2、只有在法定或者約定的條件成就後，主債權可以隨同最高額抵押權的全部或者部分一起轉讓。

案例一：

來源：某集團與某銀行、資管公司最高額抵押借款合同糾紛上訴案

案號：（2007）民二終字第240號

法院觀點：

首先，我國擔保法第六十一條有「最高額抵押的主合同債權不得轉讓」的規定，從其立法本意看，強調是主合同債權在不特定的情況下不能隨同其最高額抵押權的全部或者部分一起轉讓的一般原則，這是最高額抵押權的本質屬性決定的。最高額抵押權不同於普通抵押權的特殊性體現在最高額抵押權對其所擔保的在一個最高債權額限度之內在一定期間內連續發生的債權具有不可分割性，最高額抵押權並非僅僅為其所擔保範圍內某一項特定具體的債權而設立，而是為一系列不特定債權設立。此處的「主合同債權」意指在最高額抵押權擔保的情況下按照約定的最高債權額限度之內以抵押物對一定期間內連續發生的不特定債權的概括性總稱，而並非指在具有最高額抵押權擔保的情況下單筆或者多筆債權自由流動、變化、轉讓、消滅，不包括當事人在最高額抵押合同中特別約定當主合同債權不確定時發生轉讓連同最高額抵押權全部或部分轉讓的情形，也不包括最高額抵押權擔保的債權按照約定或者法定事由已經特定化之後發生轉讓的情形。在最高額抵押合同沒有達到約定的決算期或者通過其他方式對主合同債權予以確定時，在一定時間段內發生的債權總額可能始終是不確定的，是不斷變化的。最高額抵押權並不因為其所擔保的其中一個或者數個債權的變化、消滅、轉讓而發生變化、消滅、轉讓，除非當事人早已在最高額抵押合同中有特別約定。最高額抵押權在如何隨同其所擔保的主合同債權發生轉讓的問題上，如果當事人在合同中沒有約定，那麼只有一個條件才能發生最高額抵押權隨同主合同債權一同轉讓情形，即主合同債權發生特定化情形。《最高人民法院關於審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第八條「最高額抵押權所擔保的不特定債權特定後，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效。」正是體現這樣的思想。因此，除非在當事人有特別約定的情況下，最高額抵押權必須待其所擔保的債權特定後方可隨同一起轉讓，否則發生的主合同債權轉讓則成為脫離最高額抵押權擔保的普通債權。

其次，就本案而言，本案所涉兩份最高額抵押合同並沒有約定決算期，雖然其約定最高額抵押權的存續期為至被擔保債權訴訟時效屆滿之日後的2年，也就是說，是本案債權轉讓發生之日即由某銀行將本案四筆貸款及從權利轉讓給資管公司時，仍在本案最高額抵押合同的存續期間；本案所涉四筆借款合同雖然其中三筆貸款的履行期限已經屆滿，即三筆債務已達清償期，但另有一筆即2003年12月26日金額為2440萬元的2003-16號借款合同因其借款期限為2003年12月29日至2004年12月28日而未屆清償期，但是，判斷最高額抵押合同項下的借款合同債權是否已經確定的標準並非完全在於上述因素，仍需要結合其他因素綜合判斷。鑒於本案四筆貸款合同金額已達最高額抵押合同約定的債權的最高額限度，事實上不可能發生新的債權；且本案四筆貸款合同是借新還舊的借款合同，是為到期的八筆舊貸進行的轉貸而重新簽訂的四份借款合同；該四筆借款合同其中三筆貸款的履行期限已經屆滿，即三筆債務已達清償期；同時，根據本案兩份最高額抵押合同第十條抵押權實現（一）主合同項下全部或部分債務本金或利息履行期限屆滿，乙方（指某銀行）未受清償的，某銀行有權依法處分抵押物的約定，應當認為某銀行於2004年6月28日將本案所涉的四筆借款債權及擔保債權轉讓給資管公司時，本案最高額抵押合同項下的借款合同債權實際已經確定或特定，不可能發生新的債權，即使發生新的借貸關係也與本案最高額抵押合同無關，不屬其所擔保的債權範圍。本案最高額抵押擔保債權已經特定，本案債權可以依法轉讓。本案債權作為不良資產進行轉讓符合有關法律政策，本案最高額抵押項下的債權變成具有普通抵押權的債權，並沒有損害債務人的利益或加重債務人的責任。本案債權轉讓行為不違反法律、法規的強制性規定，應當認定有效。

案例二：

來源：甲公司、乙公司與丙公司、資管公司合同糾紛二審民事判決書

案號：（2013）魯商終字第203號

法院觀點：

關於違反《中華人民共和國擔保法》第六十一條「最高額抵押的主合同債權不得轉讓」的禁止性規定問題。根據《最高人民法院關於金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第一條規定，金融資產管理公司通過債權轉讓方式處置受讓的不良資產的，可以適用《最高人民法院關於審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》。該規定第八條關於「人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定後，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效」的規定。因本案所涉債權在轉讓時，最高額抵押期限已過，原不特定的債權已特定，且債務履行期限早已屆滿，依照前述規定應認定債權轉讓行為有效。同時也符合《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第八十三條第一款關於「最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定後，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權」的規定，且《中華人民共和國擔保法》第五十條僅規定抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，本案所涉的債權與抵押權同時轉讓，不違反法律的規定。

案例三：

來源：資管公司與玻璃廠金融借款合同糾紛再審民事判決書

案號：（2013）魯民提字第243號

法院觀點：

關於資管公司是否有權向玻璃廠主張相關債權及抵押物的優先受償權的問題。本院認為，在涉案債權及相關從權利由某銀行轉讓給資管公司時，某銀行與玻璃廠不可能再發生新的借款關係。因此，涉案主合同債權已經特定，債權已屆清償期，資管公司可以根據普通抵押權的規定行使抵押權。對於資管公司請求玻璃廠償還相關借款及對抵押物行使優先受償權的再審請求，符合《擔保法》及相關司法解釋的規定，本院予以支持。

1、為了靈活處理債權轉讓事宜，在最高額抵押合同中，當事人可以特別約定，當主合同債權發生債權轉讓的，連同最高額抵押權全部或部分轉讓。以此消除債權轉讓後行使抵押權可能面臨的障礙。

2、在當事人沒有約定時，最高額抵押所擔保的主債權能否轉讓，以下進行具體分析：

（1）最高額抵押權擔保的主債權特定化之前不得轉讓，否則，主債權轉讓後則成為脫離最高額抵押權擔保的普通債權，不能再就抵押物享有優先受償權。

（2）最高額抵押權擔保的債權特定化之後可以轉讓。根據《物權法》第二百零六條規定，有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

A．約定的債權確定期間屆滿；

B．沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

C．新的債權不可能發生；

D．抵押財產被查封、扣押；

E．債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

F．法律規定債權確定的其他情形。

需要注意的，除非在當事人有特別約定的情況下，最高額抵押權必須待其所擔保的債權特定後方可隨同一起轉讓，否則，受讓方將因不能行使抵押權而陷入被動狀態。

1、《中華人民共和國擔保法》

第六十一條 最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

2、《中華人民共和國物權法》

第二百零四條 最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。