毆打他人行政違法中的正當防衛問題

能不能成立，抱歉，道義上我覺得可以，但是就法條而言《治安管理處罰法》里並沒有對於正當防衛的規定，所以在具體的適用上一直都顯得無章可循。我個人覺得這是外號小刑法的治安管理處罰法尷尬的一個地方。

在很長的一段時間裡，包括當初叫《治安管理處罰條例》的時候，很多人都認為違反治安管理的行為社會危害性較小，當事人在受到侵害後，可以採取躲避、逃跑等救濟手段，法律並不特別鼓勵當事人一方在受到輕微的侵害後，採用正當防衛這一救濟途徑。

但是，從理論上來說，違反治安管理的行為也是不法侵害，因此並不能絕對的排除正當防衛的適用，所以——

2007年，公安部根據全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》之規定，制定了《公安機關執行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋（二）》，在第一條做了明確的規定如下：

為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而採取的制止違法侵害行為，不屬於違反治安管理行為。但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然後以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相鬥毆的行為，應當予以治安管理處罰。

不過在實務中，對違反治安管理的違法行為實施的防衛卻總是遊走在越位與不越位的臨界點上，很容易就越位了。我們可以預設幾個場景：

A搭乘電梯，B在封閉的電梯里抽煙，A不是煙民，婉言制止，結果被B揮拳毆打。

場景一：A在經受了B的毆打後一個正蹬將B蹬到在地，之後B不再裝X，A也不再有任何擊打動作，而且對B的傷害程度是對等的。

場景二：A進行還擊，但在B已經處於下風，失去繼續侵害的能力時，A仍不停手。

場景三：A婉言制止，但B並未立即動手而是與A「理論」，期間雙方互相問候對方女性親屬若干，兩人相互挑釁「有種你打我一下試試！」，B終於先有種了一下，A還擊。

場景四：B先打了A，但是力度和危害程度並不大，小到連輕微傷都夠不上，但A一個反擊將B打至輕傷以上。

以上的四個場景，參照刑法，分別可以參照性的理解為正當防衛、事後防衛、防衛挑唆和防衛過當。那麼在治安處罰法語境下，除了場景一之外，都會具有可罰性。

感覺都是坑啊是不是？我就算能控制住自己的怒火，但也不一定能成功的控制住自己的力度啊。這也是治安處罰中成立的正當防衛的難點所在，畢竟很難打出場景一的那麼理想化的全壘打來，儘管完全是對方先動手，但你一個不慎就能把對方傷的比你還嚴重。儘管嗣後的處罰中，（ps,我市的行政處罰有量罰系統的，把自首、坦白、諒解、對方過錯、年齡、處罰記錄等等情節添加進去後，系統會自動生成一個拘留期限）會因為對方存在過錯而一定程度的從寬，而且對方也會因為毆打他人而被打板子，但是說實話，道義上你很冤但法理上你也沒轍，這種局面肯定是你所不願意看到的。

我插個題外話：

很多人吐槽治安調解像坨翔一樣，然而，你如果是上述二、三、四場景中的A，你會非常希望我們能幫你說動B接受調解。否則，只能是依法，雙方都被行政處罰了，無非是誰輕誰重的問題。

治安處罰法沒有正當防衛的規定，是一個尷尬，但是即便是有這項規定，操作起來我個人覺得也很難。因為對方打你個輕微傷只是一個行政違法，但是你可能一個不小心就反擊對方一個輕傷，一個行政處罰一個刑事處罰，孰輕孰重呢？畢竟毆打也好，傷害也罷，傷情決定了案件的定性和走向。最後完全有可能「用自己的一個錯誤去懲罰別人的一個錯誤」

那麼，遭受了輕微毆打的時候，我們到底該怎麼辦？

我個人主張是儘可能的控制自己的情緒和力度，防衛是可以的，但是必須要適時、有度，如果把握得不好的，我建議還是先躲避、逃離再做他圖，並且及時報警。

吐個槽：

雖然勞教制度有不合理的地方，但是對於某些多次違反治安處罰法，但又不足以課以刑罰的雜碎，我總是感慨勞教制度還存在的話拿來收了他該有多好。

所以，我到底在寫什麼，我自己都亂了，這是我有史以來的最爛的一篇專欄文章。不過我覺得還是有必要把一些規定寫出來，讓大家知悉一下以作出合理的安排也好。

大家謹記以下內容即可：

正當防衛不是以牙還牙；

正當防衛不是加倍奉還；

正當防衛要對等有度

其實，防衛的界限問題對於普通人而言，特別是在腎上腺素分泌大量的情況下，很多防衛者拿捏不住，控制不當越了界。

防衛過當，這個詞不是中國獨創，各個國家都有這方面得規定，即便是把犯罪分為重罪、輕罪、違警罪的德法英意俄等等。

作為我個人而言，我的看法是，治安處罰法裡面還是應該明文的加入正當防衛的條款的，而對於防衛後果，我自己的看法，僅代表我自己，我覺得在同樣的輕微傷的這個限度內，先動手的一方應該要承受這個被人防衛導致自己受輕微傷而對方免責的不利後果；作為先侵犯他人合法權利的一方，也要相應的讓渡掉自己的一定的權利。當然，上文所舉的場景二到四的情況除外。

（然並卵，我又不是立法者）