如何區分幫助犯的正犯化和幫助犯的量刑規則？

01-22

劉鳳科在《劉鳳科講刑法》2016版P385頁中寫道，刑法二百八十四條之一第二款，"為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處罰。",此為該罪（組織考試作弊罪）幫助犯的量刑規則。
為什麼這個條款不能認為是該罪幫助犯的正犯化呢？相同的例子還有，強迫勞動罪的第二款，「明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動行為的，依照前款的規定處罰。」劉也認為是幫助犯的量刑規則，而不是幫助犯的正犯化。
這兩者如何區分？是否根據兩高司法解釋，如果某個條文獨立規定了一個罪名，又符合獨立規定幫助犯的犯罪構成要件，才認為是幫助犯的正犯化？因為，剛才這兩個被認定為量刑規則的條文都沒有獨立的罪名。

如果我推測不錯，那麼問題又來了，如何認定一個法條構成一個犯罪呢？

謝邀～

幫助犯的正犯化要求有獨立的罪名，其是為了評價危害性較大的犯罪行為。

關於罪名與法條如何對應，可以學習關於執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規定及相關的補充規定。

幫助犯的量刑規則：該幫助行為是幫助犯，在正犯實施了值得刑法處罰的實行行為的前提下，才能適用該量刑規則。該幫助行為沒有獨立的罪名，只是有獨立的法定刑，排除了總則中關於從犯的應當從輕、減輕或免除處罰的規定。例如協助強迫勞動的（《刑法》二百四十四條第2款）。

幫助犯的正犯化：該幫助行為是正犯，有獨立的罪名，無論正犯是否有實行行為，該幫助行為都可以單獨成立犯罪，與實行行為不成罪名上的共犯，例如協助組織賣淫罪，資助恐怖活動罪，窩藏、包庇罪等。

真心悲催，2016年差兩分沒過司考，2017年再戰一年，剛好也看到這點沒明白（去年也不明白不過沒有去細想），就上網搜了下找到這個帖子。其實上面的都還沒回答到點子上，我今年看柏浪濤2017年指南針的書的時候發現新增了幫助行為正犯化和量刑規則的內容，但是不論是2017年柏浪濤還是2016年劉鳳科都沒有詳細闡述，可能是因為司考純粹是應試所以不強調太多理解，不過我覺得即使是應試如果不理解也很難明白及運用，所以我特意上知網搜了下張明楷的論文，發現了他在2016年發表的兩篇論文《論&<刑法修正案&>（九）關於恐怖犯罪的規定》和《論幫助信息網路犯罪活動罪》，裡面清楚闡述了他的思考過程，你可以上CNKI知網看下。

我貼其中一部分內容出來，看完就知道張明楷的思路了。按張明楷的論文的說法，其實從法條形式來看是看不出來究竟是幫助犯的正犯化還是量刑規則的，只能從法條的實質內容去一步步判斷。

詳見下面的貼圖（出自張明楷《論&<刑法修正案&>（九）關於恐怖犯罪的規定》）。

我看完以後，覺得所謂的幫助行為正犯化，主要是指即使被幫助的人沒有實行犯罪行為，幫助之人已然被立法者認為是犯罪，足見被幫助之人擬實行的行為危害性極大（例如恐怖活動）。

當然，這個判斷是很難一言以蔽之的（詳見下面的貼圖，出自張明楷《論幫助信息網路犯罪活動罪》），事實上可能只有張明楷這樣級別的法學大家或者立法者或者最高法、最高檢才可能說了算。

上面這個例一，由於婦女不知道是去賣淫（她們以為是去做賓館服務工作），所以賣淫的想法只是局限在A的心裡，故而對社會危害性較小，所以不是幫助行為正犯化，所以這個法條屬於幫助犯的相對正犯化（或者2017柏浪濤的書叫「幫助行為部分被正犯化」）。

但是類似的情形，放在利用信息網路犯罪上面就變化了（看紅線部分），這個法條就變成了是幫助行為沒有被正犯化，僅僅成立量刑規則，我自己揣摩唯一的解釋是張明楷覺得讓婦女產生賣淫的想法是罪惡的，所以需要被處罰，而利用信息網路犯罪就沒有這個問題。總而言之，張明楷自己也說了（見兩條紅線部分），這是他的看法，誰叫他是刑法大家呢！！！

大概就這樣子，希望能把問題說明白了，希望2017年可以順利通過司考！

幫助犯沒有獨立罪名，幫助行為正犯化有獨立罪名，大概有這麼些：

資助危害國家安全犯罪活動罪
幫助恐怖活動罪
提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪
幫助信息網路犯罪活動罪
資助非法聚集罪
協助組織賣淫罪
為他人提供書號出版淫穢書刊罪

幫助犯：甲打算盜竊，向乙借用萬能鑰匙，後甲利用該鑰匙盜竊成功，數額較大。甲成立盜竊罪的正犯，乙成立盜竊罪的幫助犯，二者成立盜竊罪的共犯。

幫助行為正犯化：甲組織賣淫，乙明知還為其招募、運送賣淫女。甲乙分別成立組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的實行犯，對乙不按組織賣淫罪的幫助犯處理。二人成立共同犯罪，罪名不同。

概言之，兩者的區別不在於是否有獨立的罪名，否則張明楷也不會把幫助信息網路犯罪活動罪解釋為量刑規則，核心區別在於是否以正犯的實行行為為前提！

我來回答一波個人理解～

幫助犯正犯化：拋去主犯，此行為仍有法益侵害性。

幫助犯不能正犯化：拋去主犯，此行為無法益侵害性。（幫助計算機犯罪那個，只是提供埠，沒了主犯，它就是一個中立性的服務）

幫助犯部分正犯化（你們說的幫助犯量刑規則）：拋去主犯仍有可能具有（或者說，具有少量/達不到刑法處罰標準的）法益侵害性，所以需要看具體情況。

個人理解幫助犯的量刑規則通常後邊有依照什麼什麼處罰

幫助犯正犯化是依前款定罪！處罰