一個不作為犯可以與一個作為犯想像競合嗎？

01-22

如題

我認為不存在作為犯與不作為犯想像競合。因為不會有一個行為既是作為又是不作為。不作為是指行為人能夠履行特定義務而沒有履行的情況，不作為的核心是行為人沒有履行義務，然而在不履行特定義務期間實施的其他行為不屬於不作為的內容。如果行為人在不履行特定義務期間實施了其他積極的身體動作，這其實是兩個行為。

某小區內，甲母落入小區池塘，乙女呼救，保安丙前來看見乙女姿色，同時對自己的xxoo時間有信心，強姦了乙女，導致了甲母溺水身亡

吔，看起來好像哦

理論上可以，但爭議頗多，屬一家之言。

在不作為與作為競合問題上，至少存在想像競合和法條競合兩種說法。簡單說，前者是「有兩個互不包容的行為，二者從一重」，後者是「有包容關係，範圍小的從大的」。(有答案提到張明楷教授，他確實是支持前者的，但他沒有明言，只是採用了從一重的思路。)

張明楷教授舉的粟子是：投保人為騙保險金，和保險公司工作人員勾結。如果投保人是犯罪支配核心，首先二人成立保險詐騙罪共犯，投保人實行犯，工作人員幫助犯。其次工作人員另犯職務侵佔和貪污，需比較法定刑輕重。如果工作人員是犯罪支配核心，同上分析即可不贅述。

從這個例子，可以引申出，工作人員或投保人共同犯罪，同時觸犯保險詐騙罪和職務侵佔或貪污罪，可想像競合從一重。此時保險詐騙是作為犯，職務侵佔或貪污可以是不作為犯(如果這裡爭議很大，可以把職務侵占罪或貪污罪，換成瀆職罪，瀆職的不作為犯似乎更易接受)。

上面例子涉及共犯，可能複雜些，但討論時常常不可避免要涉及，因為單人很難同時作為和不作為，除非是義務犯(如果覺得這個概念生僻，可用身份犯代替理解，但二者是不同的)。有答案說的情況是，一種行為可以既是作為又是不作為(比如「抗稅」)，但想像競合要求必須是一行為觸犯沒有包容關係的數罪(「抗稅」不管作不作為，都是一罪，無法競合)。所以關鍵在於，作為和不作為應當是兩個互不包容的罪。

簡單例子也有：父親將刀遞給要殺害自己小孩的作為行為人，他既實施了積極的幫助行為，又實施了正犯性的不作為行為。兩個犯罪行為想像競合。(答案中有人舉遺棄罪，比如把嬰兒遺棄到深山老林，遺棄本身是真正不作為犯，遺棄到深山老林是作為的故意殺人，一行為觸犯二罪。但關鍵是，法律上「負有撫養義務而拒絕撫養」的行為，和將嬰兒抱至深山的故意殺人手段行為，能否認為是同一行為呢？不是同一行為，就不是想像競合，而是數行為數罪)

總結一下就是：共同犯罪，且犯數罪時，作為與不作為犯罪，可以想像競合，例子很好找，因為至少有兩個人，一人飾演作為的角色，一人飾演不作為的角色即可(這是最理想情況)，罪名限制比較少，不是親手犯基本上都可以。

單人犯罪時，要滿足作為不作為想像競合的條件，一般來說(不是全部情況)，單人應具有某種義務/身份/保證人地位(概念並不平行)，在這個人以作為方式積極實施犯罪的同時，也以不作為的方式消極損害自己的某種義務/身份/保證人地位，同時作為與不作為行為均構成數罪(罪刑法定)，滿足這些條件才有可能想像競合。這就為尋找標本明確了方向，比如醫生律師警察獄管等，不贅述。

還是要說，手機碼了這麼多字，都是一家之言，法律問題並不是非黑即白，人們總是會持不同意見站成n隊，誰也不必說服誰，自己可言之成理就好。

想像競合，犯人只實施一個行為而同時觸犯兩個罪名。而且這兩個罪名不能有法條競合（無關聯）

舉個例子，是以前討論不作為的搶劫時用的。

一對離異的夫妻帶著孩子乘船，孩子落入水中，母親不會游泳，父親會游泳並有能力救出孩子。但是父親要挾母親當場給他5萬才救，導致最終孩子溺水身亡。

這裡有個分歧在於，父親要錢的行為到底屬於不作為的搶劫還是敲詐勒索罪？

如果是不作為的搶劫，那麼就是不作為的搶劫罪與不作為的故意殺人罪（有救的義務）想像競合。

如果是敲詐勒索，言語上的表達就可以成為敲詐勒索的作為，那就是敲詐勒索罪（作為）與故意殺人罪（不作為）的想像競合。

好久沒看刑法，有紕漏請指正。

謝邀，想像競合。。。學刑法的時候沒怎麼學懂這個概念~

可以作為犯和不作為犯同時存在吧，行為人可以同時為多個性質的行為，也就是說，可能存在違背不作為義務的行為，也存在違背作為義務的行為，並都造成了社會危害~

就醬紫吧，實在。。。競合這東西，我也只能這樣了

我設想的情景如下：

一個人掛在懸崖邊上，掙扎著想抓住旁邊一根繩子。有個警察巡邏經過，見此情景將繩子剪斷，這人正好伸手過去，沒抓住繩子就掉下去摔死了。

警察負有特定的拯救義務，卻未能履行這一義務，反而以剪斷繩子這一具有強烈傾向的行為表達其不履行義務的意願，所以同時存在不作為（不救人的玩忽職守）和作為（殺人）的競合。

如何？

不可能

想像競合是一行為觸動多個法條的處理手段

那麼有否一個行為既違反作為義務又違反不作為義務呢？

嗯……這樣的立法者有點精分……

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評論中題主問了個問題，如果是交通肇事罪，那怎麼理解呢？可以從三個角度來辨析

首先，交通肇事罪的定罪情節是「違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的」，所以該罪本身就是是不純正不作為犯罪（學名好像沒記錯？）

其次，想像競合是處理數罪的手段，如果只觸犯一個罪名談不上使用想像競合的處理方式

其三，我想題主在想的主要是交通肇事+其他量刑情節，其他量刑情節中可能規定了作為義務，例如救助，那麼顯然其他量刑情節中處罰的是（狹義的）交通肇事以外的行為——那麼在討論不作為犯和作為犯時，一般只是討論單一行為，如果罪狀中規定了多個行為，並含有作為義務和不作為義務的時候，單論是否作為與不作為犯罪是不妥的。

首先，要明確「想像競合」的概念。

想像競合又名想像的數罪、觀念的競合、一行為數罪，是一個行為觸犯數個罪名的情況。（張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社.2015年7月:434）

想像競合中，「數個罪名」與法條競合中「數個法條」並不是一個意思。

區分想像競合和法條競合比較重要的特點之一是，想像競合中的行為是觸犯了多個法益的，而且這多個法益還相互不包含（即其是不同類的法益）。只是因為刑法處罰的是行為，而這裡行為只有一個，所以才競合為同一罪，否則應該數罪併罰。法條（原為「想像」）競合所觸犯的法益，其實可以說只有一個。

這個特點說明，想像競合情形下，行為有且只有一個。

其次，再明確想像競合中（添加「想像競合中」）「競合」的概念。

「競」的漢語含義是競爭、競技、競選。

「合」的漢語含義較多，有閉攏、不違背、聚集、合格、應該、總共等含義。在這裡，「合」應該取「聚集」之意。

二者相合，此處（添加「此處」）「競合」的意思應該是，通過競選後而聚合為一。

想像競合中，行為已經明確只有一個。那麼，競合的顯然不能是行為，而是被行為所觸犯的罪名。

其定義也是競合罪名而不是行為。但是作為和不作為，均是行為，不是罪名。

那麼，行為只有一個的情況下，怎麼競合兩個行為？

題主所問的問題我有點懷疑是不是問錯了，因為我第一反應想到確實是在張教授的書里看過作為和不作為的競合的說法。後來 @史佳鑫的回答讓我發現問題所在了——這裡作為和不作為競合是說：同一罪名，既可能由作為構成，也可能由不作為構成。這是犯罪構成的問題。

而想像競合是罪數的問題。

看著有點蒙╮(╯▽╰)╭

一個作為一個不作為涉及的是共犯理論

想像竟合是分析一個犯罪主體的行為構成幾個罪名用的

謝邀。

單純從邏輯上說，完全可以。因為行為本身就包括作為與不作為。同一行為既可以違反作為的義務也可以違反不作為的義務。

但是，誠如有人提到，立法者是不可能規定同一行為不管你作為還是不作為，都會犯罪的。

值得注意的是，不純正不作為犯罪和作為犯罪能否想像競合。試舉一例。游泳健將媽媽看見年幼的兒子困水將死，跳入水中對兒子進行搶劫，而後即走，兒子溺死。媽媽這到底算一個行為還是數個行為？

假定的作為同一性說以作為的義務來確定行為的個數，此時，媽媽有一個作為的義務一個不作為的義務（不搶劫），所以媽媽還是兩個行為，故不符合題目要求。

時間的同一性說認為搶劫和不救助是同一時間發生的，實際上合為一體不可拆分，所以媽媽此時只有一個行為，構成想像競合犯。與題相符。

以上可以參見張明楷《刑法學》擬制的一罪這一節。

看到想像競合我一瞬間愣了，我怎麼一點都想不起來

我的天，司考明明才過去半年不到啊……半年前我可是侃侃而談啊艹！

突然想起小時候電視劇裡面，敵人跟主角說，天下第一又如何，那不過是過去的你而已，現在的你，連只雞都殺不死。

睡覺！明天早起看書！

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放下iPad後一直在想這個問題，終於被我想起來了！

這個是可能的。

腦洞如下：

冬天，一個母親將一個嬰兒遺棄，嬰兒凍死。

這個母親構成故意殺人罪（或過失致人死亡）和遺棄罪想像競合。

從故意殺人罪（或者過失致人死亡）的角度看是作為犯

從遺棄最的角度看是不作為犯。

厚大課上，鳳科舉過抗稅罪的例子，負有納稅義務或者代扣代繳、代收代繳義務的個人或者企業事業單位的直接責任人員，故意違反稅收法規，以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。拒不繳納稅款本身是不作為，暴力、威脅方法是作為。

現在還堅持作為與不作為競合的法學人是少數，但是其中……有一個張明楷教授。

我是覺得在行為事實以及責任評價上，這種競合都是不應該存在的……

相關論文論述很多，如果題主有興趣可以查閱教授們是怎麼撕逼的

想像競合是一個行為觸犯兩個罪吧。作為和不作為已經確定是兩個行為了，還能想像競合嗎？

私以為題主問的是一個罪行是否是作為和不作為相結合夠成的，或者說從一個角度看是作為犯罪，從另一角度看是不作為構成的，至於前面有人討論的想像競合，應該是不一樣的。其實就是以不作為的方式實施了以作為為構成要件的犯罪，這就是常說的不純正不作為犯，理論上對這個爭議頗多，但大多數應該還是承認這種犯罪的形式，於是討論較多的是尋找可罰的依據，畢竟有點違背罪刑法定。

我認為不存在。不作為也是一種行為。而作為自然也是一種行為。然而想像競合犯是指一種行為，與兩個行為衝突。所以不存在。

以故意殺人的故意實施的遺棄行為

就一個問題想像竟合是一個行為觸犯數個罪名，那麼一個行為在具體的個案中不可能既認定為不作為又認定為作為。

先亮觀點:不作為犯與作為犯不可能構成想像競合犯

想像競合犯是指實施一個行為，侵害數個法益，觸犯數個罪名（以上非學理定義）。

也就是說，只有當一個行為它既是作為又不是不作為的時候才可能成立想像競合犯。

但是，作為和不作為本身就是對立的，不可能同時成立。

所以，不作為犯作為犯也就不肯能構成想像競合犯。

以上。

你妻子和仇人被吊在懸崖邊的一根繩子上，你為了乘機報仇，割斷了繩子，導致了二人的死亡。

作為是指積極的行為，指通過積極的身體活動實施刑法所禁止的行為。

不作為指消極的行為，指行為人在能夠履行自己應該盡義務的情況下不履行該義務。

從性質上看，不作為與作為並不是包容關係，而是對立關係。而要成立想像竟合犯，要求一個行為同時觸犯兩個犯罪。

而同一個行為，他的行為性質不可能既是作為又是不作為。

所以，不作為與作為不成了想像競合犯。