在判決中有哪些考慮社會風俗人情，但沒有法律依據的慣例？

01-21

今天聽說一個，離婚訴訟中兩歲半以上的男孩很大可能會判給男方。
這似乎是並不灰色的潛規則呢，請問這是很多地方都有的嗎？還有哪些很多法官依據社會風俗，基本上是專業共識慣例？

謝邀。我聽說的則是離婚的時候一般會把孩子判給實際控制孩子的一方。比如如果孩子在爺爺奶奶家媽媽搶不走，就把孩子判給爸爸，反之姥姥姥爺把孩子帶到山溝里了，就把孩子判給媽媽。

這樣就解決了執行難的問題。

另外舉個例子來說答主問的情況，可能不是特別對題，勉強算是個答案。

合同法52條和小產權房的買賣合同效力問題。

小產權房就是用農村集體土地建設的房子，其中有開發商違規開發的違章建築，也有農民合法的宅基地。小產權房價格便宜，很多人想買，又不敢買。我們國家的政策規定，城市戶口的居民不得買農民的宅基地，房管局不給你辦過戶，如果農民打官司要，法院有可能判決買賣合同無效。

隨著房價上漲，很多農民開始後悔把房子賣給他人，所以打官司想把房子要回來。於是就真的要回來了。

法院判決的依據是：

合同法第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：
　　 ……
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
合同法司法解釋二第十四條　合同法第五十二條第（五）項規定的「強制性規定」，是指效力性強制性規定。

2007年北京發生了一個著名的案子--------畫家村案，農民馬海濤起訴畫家李玉蘭，要求認定他們簽訂的小產權房買賣合同無效。農民勝訴，合同無效。法院就是依據合同法第五十二條。

原審法院經審理認為，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。李玉蘭系居民，依法不得買賣農村集體經濟組織成員的住房。馬海濤要求認定買賣合同無效的訴訟請求，理由正當，證據充分，應予支持。（二審判決書原文）

但是法官在判決書中卻沒說到底違反了哪一條法律，哪一條行政法規的強制性規定。二審法官對一審法官的判決書進行了補充，是這樣說的。

本院認為，宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，與享有者特定的身份相聯繫，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得。馬海濤與李玉蘭所簽之《買賣房協議書》的買賣標的物不僅是房屋，還包含相應的宅基地使用權。李玉蘭並非通州區宋庄鎮辛店村村民，且訴爭院落的《集體土地建設用地使用證》至今未由原土地登記機關依法變更登記至李玉蘭名下。因此，原審法院根據我國現行土地管理法律、法規、政策之規定，對於合同效力的認定是正確的。上訴人李玉蘭關於合同有效之上訴請求，本院不予支持。

注意法官的措辭，變成違反我國現行土地管理法律、法規、政策之規定。詳細的法律研討就不做了，簡單說就是目前我們國家其實還沒有來得及就小產權房的買賣問題立法，單純拿出土地管理法63條只能從字面解釋過去有點牽強，所以穩妥起見就把政策也加上了。

法律層面一直都允許買賣宅基地。是中央的政策里才準確的提到農村宅基地不得對外流轉，這也是隨著2000以後這十年間樓市高企才有的調控政策，難以在判決時引用。

類似的情況還發生在經濟適用房買賣的案件中，未滿五年的經濟適用房買賣合同也會被認定無效（也有例外），法官引用xx市經濟適用房管理辦法，但是也能成為合同無效的依據。

那麼是不是違反了什麼法律買賣合同都無效呢，當然不是，比如

房地產管理法第三十八條　下列房地產，不得轉讓：
（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；
（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；
（三）依法收回土地使用權的；
（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；
（五）權屬有爭議的；
（六）未依法登記領取權屬證書的；
（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

其中第六條，未依法登記領取權屬證書的，也就是說只要沒有房產證，就不得轉讓。可是為這個條款北京市高院還專門有個司法解釋。

第三條　　《城市房地產管理法》第三十八條第（六）項「未依法登記領取權屬證書」的房屋不得轉讓的規定，在性質上不屬於《最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第十四條規定中的「效力性強制性規定」，不應作為認定房屋買賣合同無效的法律依據。

出台這個的背景就是房價漲了很多業主反悔，於是就引用房地產管理法第38條打官司，法院一般是駁回了。但是總不能說就是瞧不慣你這種不誠信的行為吧，所以就特彆強調了雖然法律有這麼規定但是，他不是效力性強制性規定。

除此之外，還有一些條款時而導致合同無效，時而又可以使合同有效，比如

合同法第五十一條　無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。

兩口子鬧離婚，老公偷偷把房子賣了轉移財產，被老婆發現，老婆起訴老公要求確認合同無效就用這一條。後來有個背景，2009年房價暴漲，當時很多購房人都是兩口子打官司互相起訴確認合同無效，好實現毀約目的，法院為了維持交易穩定，又搞了這個：

最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋
第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。

最後總結一下：

1、小產權買賣違反政策不違反法律，但是法院還是判無效

2、同理經濟適用房買賣也是如此

3、夫妻雙方一方出賣房屋另一方反悔，合同效力取決於樓市的漲跌，以及兩口子撕逼的激烈程度等複雜因素綜合確定

4、我們見過以上三者的相反判決：

+++A、明明是小產權房買賣但是又認定合同有效的

+++B、經濟適用房買賣認定合同有效的

+++C、老婆去房管局大鬧一通並成功堵住購房人和丈夫，最後導致無法過戶法院又支持女方的（太能鬧了）

5、你想退房嗎，請找律師！你想毀約嗎，請找律師！對方毀約了？請找律師！對方想退房？請找律師。

最近在複習司考，剛好有整理相關的。雖然和題主說的判決依據有些出入，不過這些也都是關於公序良俗常涉及的一些合同無效的情形。

損害公共秩序的合同，無效

1.以從事犯罪或幫助犯罪為內容的合同

2.給新聞記者封口費

3.意圖影響選舉結果的贈與合同

4.給證人的封口費

5.假身份證，畢業證等承攬合同

違反善良風俗的合同，無效

1.違反性道德：性是不能買賣的，包二奶合同，換妻合同，借腹生子合同，為了維持婚外性關係而訂立的合同。為結束婚外性關係支付的分手費有效（結束一個錯誤，開啟一個新篇章）

2.違反婚姻倫理.妨礙婚姻自由的約定預定的離婚協議（婚前達到某種條件直接離婚）。忠誠協議（即夫妻約定，一方出軌導致離婚，賠償對方金錢若干）有效（為婚姻提供向心力）

3.違反家庭倫理斷絕父子關係協議，夫妻關於禁止女子隨母姓的合同，父母去世前，子女預立的遺產分割協議，約定子女不承擔贍養義務的協議

4.貶損人格尊嚴下跪條款無效，必須接受搜身合同無效，接受搜身

5.過度限制自由包含僱員結婚後不得生育的僱傭合同，期限過長的競業禁止條款（不能終身），強制進貨等

6.踐踏憲法基本權利約定工傷概不負責的生死條款，女職員結婚視為自動離職的所謂單身條款

7.違反公平競爭約定串通投標或者圍標的合同，分割市場，封鎖市場的協議，限制銷售價格，限制對方進貨渠道的協議

8.政府特許之外的射幸合同賭博合同，私設六合彩，巨獎銷售合同

少數民族風俗習慣

離婚訴訟中女孩一般會判給男方，因為要考慮到女方重組家庭後繼父可能的侵害。

你用正常人的思維去想就能得出自己的答案。

法官一般會將社會風俗人情作為說理手段，而不是直接適用。

最典型的就是本著《善良風俗》而使判決能夠情理相融。