如何看待民法中「法無禁止即自由」，以及在物權法「物權法定」？

01-20

物權法中「物權法定」是不是意味著「禁止」？
雖然長得像作業題，但真不是啊，各位。
更深一步的，我想問的是：怎樣看待法諺具有公認的現實的效力，而並未被法條所收錄？在法諺與法律原則具有一定矛盾時怎樣去解釋？

　　在問題描述中，提問者說他想問的是「怎樣看待法諺具有公認的現實的效力，而並未被法條所收錄？在法諺與法律原則具有一定矛盾時怎樣去解釋？」

　　其實，法諺並不具有「公認的現實效力」。法的效力，就是法的約束力，它既約束它適用範圍內的人們的行為，讓大家按照法的要求去做；它也約束司法機關，讓法官按照法的要求去審判。我國是一個成文法國家，具有公認的現實效力的法律主要是成文法。《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14號）第一條就明確規定：「人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規範性法律文件作為裁判依據。」

　　讓法諺具有「公認的現實效力」是非常可怕的，因為法諺的範圍是不確定的、內容也是需要通過進一步的解釋才能確定，一般的普通人也無從獲知、無法分辨哪一條是「有效的法諺」。如果讓法諺具有「公認的現實效力」，也就是讓法諺成為事實上的法律，就會形成「法不可知則威不可測」的法律神秘主義，法律只有少數人才能掌握。

　　法諺的意義並不在於它具有「現實效力」，而在於它可以通過簡潔但不那麼精細的方式來表述法律規則、法律原則，便於我們在平時溝通中使用，使法律沒有那麼枯燥乏味。例如我們可以說：「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」而不用說「根據《中華人民共和國刑法》第三條的規定：『法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。』」

　　正如前面提到的這個例子，法諺的背後都蘊含著一定的法律原則，而法諺背後的法律原則只有通過立法機關按照立法程序制定為法律，才能夠具有「公認的現實效力」。而提問者所問的「法無禁止即自由」，也是通過立法機關的確認才具有了法律效力。《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條第三項規定：「具備下列條件的民事法律行為有效：（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。」就是「法無禁止即自由」在民法中的體現。

　　而物權法定原則，也是通過立法機關的確認才確立為我國物權法中的一個基本原則——《中華人民共和國物權法》第五條規定：「物權的種類和內容，由法律規定。」

　　對於提問者所說的「法諺與法律原則」之間的矛盾問題。如果是兩則已經被確立為法律規範的法諺與法律原則之間確實存在矛盾時如何適用的問題，可以根據「上位法優於下位法」、「新法優於舊法」、「特別法優於一般法」的原則來進行適用。（上面說的這幾個法律適用原則，也只是通俗說法，具體規定已經由立法機關在《中華人民共和國立法法》第五章中予以明確）

　　至於《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條與《中華人民共和國物權法》第五條是否存在提問者所說的「矛盾」問題。我認為並不存在矛盾，因為如果當事人實施了一個試圖創設物權的行為，那麼就違反了物權法的規定，因而也就不符合民法總則所規定的的民事法律行為生效的條件。

　　給樓主的小建議：學習法律，除了看書，還要多看看法律條文的具體規定。

法無禁止即自由，翻譯成民法上的術語叫意思自治。

你當然可以自主決定與別人實踐物權法律關係，但是實踐哪種物權、該物權有什麼內容，需要法律來規定。

沒毛病

「法無禁止即自由」通常相對於公法「法無授權即禁止」而言。民法是私法，私法尊重意思自治，只要不違反法律，民事主體的民事行為按照內心意思發生效力；私法自治是民法的基本原則，其要義在於民事主體得依自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務。

物權法定，具體指物權種類法定、內容法定、公示方式法定。

種類法定，即所有權、三種擔保物權、四大國有土地用益物權和十大國有資源用益物權法定，除此以外別無其他，如傳統的典權，物權法就沒有規定。

內容法定，即上述物權的內容由法律規定，比如物權法並未規定不動產質，該類約定不受物權法保護。

公示方式法定，物權變動，動產需交付、不動產需登記。

物權法定並不意味著禁止，如果約定違反物權法定原則，則該約定不具有物權法上的效力，物權法對此不予調整和保護，但該約定可能具有債法效力，受到債法調整，比如對居住權的約定等等。

最後說說題目描述里的法諺。

首先，法律具有地域性，甲地法諺不符合乙地的國情和傳統，當然不會被法條收錄；

其次，法諺多較抽象，甚至比法律原則還要模糊，所以法諺會體現在法律精神中，法諺代表的法理、法律原則會通過若干法條來表述，而不是原封不動地照搬直接進入法條，這類法諺太多了：徒法不足以自行、法不強人所難、緊急時無法律、諸斷罪而無正條，其應出罪者，舉重以明輕；其應入罪者，舉輕以明重（唐律疏議？），雖然不是法諺，但和法諺一樣的這種原理性的規定會反映到法律原則之中，有些法諺，雖說是法諺，但其實是邏輯問題，根本不需要立法；

再次，法諺與法律原則有矛盾如何處理，這根本就不成為問題。怎麼去解釋——依現行法律為準，不考慮法諺。

同學，作業還是要自己寫呀

先問是不是再問為什麼。

法諺並不具備公認的現實的效力啊，有效力的只能是國家頒布的成文法。

法諺本質上就是諺語，俗語，前人對一些問題的精闢的、高度概括性的描述或者總結，本身不具備什麼法律效力。

所以題主後面的問題就不成問題了，有矛盾的時候當然是看成文法怎麼規定的了，法律、司法解釋、政府規章、部門規章、最高院的典型案例甚至最高院的批複。

再說說「法無禁止即自由」，這句法諺對應在我國民法中表達的意思就是「當事人意思自治原則」，再具體一點，這個原則主要體現在合同法領域。

（我個人理解）當前社會中，物權是所以財產權利類型中最核心的，不僅關係到公民個人的核心利益，甚至關係到國家經濟秩序，所以，物權領域遵循的是物權法定原則，就是物權的種類和內容都只能有法律規定，不能由當事人自主創設。

題主可能會問這不是矛盾的嗎？如果題主進一步能夠理解「物債區分」原則就不會覺得矛盾。

要分為公法與私法。

1、私法（民法、商法等）

法諺，簡言之，是習慣法和法理。

即使成文法國家有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活一切關係都有明確規定，更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關係、新的問題，無法從現行法找到相應的規定。因此，各國大抵承認習慣法為民法的法源。 ——梁慧星《民法總則（第五版）》

法理之基本功能既在於補充法律及習慣法之不備，使執法者自立於立法者之地，尋求就該當案件所適用之法則，以實現公平正義，調和社會上相對立的各種利益。
——王澤鑒《民法總則》

綜上所述，民法的法諺，即法理與習慣法，定位於民法的補充。所以，收不收錄只是形式問題，但法條與法諺相衝突時，一定是法條優於法諺。原因請參見法理學的法律的效力。

2、公法（刑法、行政法）

公法，特別是刑法，與民法的不同之處，在於其制裁手段非常的嚴厲，涉及對犯罪人的生殺予奪，在當今社會保障人權的理念下，應當非常慎重的適用，即只能以刑法有明文規定的為依據，而不能以飄忽不定的習慣、法理等為依據。否則的話，刑法將會相當的可怕，因為如果國家想給一個人定罪，可以根據刑法之外的法理、習慣等這些不確定的、寬泛的東西，總能找到一定的理由。

簡言之，罪刑法定。

所以刑法是絕對排斥習慣法和法理的，完完全全的依據刑法條文及其司法解釋。

PS：不過也有學者認為，有利於被告人的習慣法可以採用。比如我國西南少數民族聚居區，有早婚的習俗，即使與幼女發生性關係，也不易認定為強姦罪。不過這樣的觀點有待商榷（詳細內容請參閱杜宇：《重拾一種被放逐的知識傳統：刑法視域中「習慣法」的初步考察》）

你理解的一點也沒錯，物權的種類和內容由法律規定的意思就是物權的種類和內容禁止意思自治。

我覺得可以這麼理解

物權法定中的法定可以被認為是一種禁止，即：物權法規定的物權種類以外的權利形式禁止被當做物權保護。

或者說：合同規定的物權法以外的「物權「只能被當做債權，沒有物權的優先性

——

法諺和法律原則的問題

法諺只是用來幫助人們理解法律的或者表達思想的，一般是早期西方法學家提出的，有些法諺已經演化成了法律原則。總之這些都屬於學術層面上的，法律淵源中從來沒有法諺的位置。也就是說，法諺根本不是法律，如果與法律原則或者任何一個法條有衝突，當然是以法律為準啦。

這個問題深挖的話比較複雜，實際上法無禁止即可為這個法諺大體是啟蒙運動時期的產物，而民法的法典化實際上是在其之後了，而民法中真正類似的原則應該是所謂的 Privatautomomie 翻譯成中文就是私法自治，私法自治的一個基本內涵就是在民法的限制內自由的通過自己的意志來構建私法上的權利和義務關係，而所謂的物權法定實際上就是在內容上對私法自治的一種限制。所以，這樣的限制可以說類似於所謂的禁止，但又不太適合用禁止這個詞來做表述。

按理來說法無禁止即自由是行政法的規定模式，但是也可以這麼理解為民法的規定。這裡與物權法定最大的衝突在於物權法定本身就是對於整個自由的限制，但是我們說一個東西應當有邊界，但是物權法定一直也存在詬病，畢竟我們不能說物權就只有那些，人們按理說是可以創製新物權的，但是物權法的本質是定紛止爭，所以，他不想因此而誇大人們的自主權，從而造成權力濫用，但是，其實真正的話，物權也未必就會因為人們的創建而喪失穩定性。

法無禁止即自由適用於私法自治領域，但是私法自治是有限度的，不可以任何事情都去自治，否則會出現違背公序良俗的事情。

尤其是物權法涉及到一個國家的根本制度，公有制和私有制。故國家限定物權種類便於管理和控制。