刑事實務中，視聽資料如何作為定案依據？

刑事實務中，如果存在一段有價值的視聽資料（如案發現場監控錄像等等），想要成為定案依據，是要當庭質證且經控辯雙方確認嘛。那麼當庭質證，要不要求該視聽資料必須當庭播放？

請各位方便的話回答時請告訴我依據的發條大概在什麼位置？

看了刑訴法等，好像沒有找到我想要的答案。。。

看到有一條文說要對證據的實質內容進行審查，那麼是不是就意味著視聽資料要作為定案依據就必須當庭播放？

民事訴訟法第63條規定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種證據種類，並說明以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。視聽資料，就其概念而言是指運用現代科技手段，以錄音、錄像反映的聲音形象，電子計算機所儲存的資料，其他科技設備所提供的資料來證明案件客觀真實情況的證據形式。

由於視聽資料具有其他證據形式不可比擬的優越性，現代法治社會中，當事人依賴它來維護自己合法權益的訴訟呈不斷增加之勢。儘管它在民事訴訟中發揮著越來越重要的作用，但在審判實踐中被法官採納的私人製作的視聽資料卻極為有限。本文旨在對視聽資料的合法性進行界定，以期擴大視聽資料被採納的範圍，從而讓它能更好地為維護當事人的合法權益服務。

現代科學技術的飛速發展，使照相機、攝像機、錄音筆等數碼產品在人們日常生活中得以不斷普及，通過這些現代技術方式取得的證據在民事訴訟中出現頻繁。採取什麼手段和方式收集視聽資料是合法有效的，如何認定視聽資料的證據資格，不僅為當事人所關注，也為法官所需要。那

首先，應當明確監控錄像、錄音的類屬。

監控錄像是以具有科技含量的物理器材所再現的案件發生過程中的圖象、聲音來證明案件事實的，而視聽資料是指以錄音帶、錄相帶、磁碟等為載體所記錄的圖象和聲音及電腦儲存的資料來證明案件事實的證據，從內涵和外延上來看，監控錄像均屬視聽資料無疑。

其次，關於視聽資料的證明效力問題。

在我國,視聽資料是作為一種獨立的證據種類使用的,視聽資料兼有物證和書證的特徵,同時又具有其他證據種類無與能及的特性。 自身伴隨著「可能的虛假性」的缺陷。因此,視聽資料的合法性、證據能力及採信規則等都是值得我們認真思考的問題。

涉及視聽資料的法律文獻主要有：1995年最高人民法院就秘密錄音帶的採信問題專門作出了《關於未經對方當事人同意私自錄製其談話取得的資料不能作為證據使用的批複》(以下簡稱為批複),這是我國司法實踐中第一個非法證據的排除規則。該批複指出:「證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄製其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據使用」。2002年4月1日最高人民法院正式出台了《關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱證據規則),其中該證據規則的第68條、69條和70條就視聽資料有效證據的條件、證據能力等作出了較為具體的規定。第68條規定:「以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據」,該條是非法證據的排除規則;第69條規定,「存有疑點的視聽資料等其他證據形式不能單獨作為認定案件事實的依據」，該條是屬於補強證據規則;第70條又規定「一方當事人提出的下列證據,對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的,人民法院應確認其證明力,(1)書證原件或者與書證原件核對無誤的複印件、照片、副本、節錄本;(2)物證原物或者與物證原物核對無誤的複印件、照片、錄相資料等;(3)有其他證據佐證並以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的複製件;(4)一方當事人申請人民法院依照法定程序製作的對物證或者現場的勘驗筆錄」。

《證據規則》為審判機關對視聽證據的採信提出了兩個條件:一是視聽資料不得以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得;二是要無疑點。 該證據規則主要規定了在民事訴訟中視聽資料作為有效證據的條件及證明能力的問題，違反該證據規則即不能作為民事證據予以採納，舉輕以明重，不能作為民事證據予以採信的，當然不能作為刑事證據採信。

訴訟法作為程序法，形式和程序是其靈魂和價值所在，因此，非法證據排除規則在訴訟中就顯得尤為重要。非法證據排除規則，是對非法取得的供述和非法搜查扣押取得的證據予以排除的統稱。那麼，視聽資料是否受到該規則的約束?此時，應區別對待。

關於視聽資料的獲取及使用，涉及到的是視聽資料證據能力及證明力的問題。視聽資料在司法實踐中是否具有證據能力，與它的取得方式、手段、途徑等是否合法密切相關。在證據的合法性問題上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家在法律規定及司法實踐上都未做出正面的回答，而是採用非法證據排除規則予以判斷。1995年3月最高人民法院就私自錄音的證據效力問題做出了《關於未經對方當事人同意私自錄製其談話取得的資料不能作為證據使用的批複》(以下簡稱《批複》) ，這是我國司法實踐中第一個非法證據排除規則。該批複指出，「證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄製其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。」這一規定對於法院在司法實踐中認定私自錄音的證據效力時具有普遍的約束力。但從效果來看，這一標準對於民事證據而言過於嚴厲。

在實際生活中，一方當事人同意另一方當事人(無論是默認還是其他方式)錄製其在法庭有可能不利於自己的談話內容作為證據是比較罕見的。根據《批複》，審判人員即使確信證據內容的真實性也無法對權利人進行有效地保護。由此可見，民事訴訟中有關視聽資料的規定不利於司法實踐的順利開展，急需進一步改進。鑒於此， 2002年4月1日最高人民法院又出台了《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)，其中第68條、69條就視聽資料有效證據的條件、證據能力等做出了較為具體的規定。第68條規定:「以侵害他人的合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據」。第69條規定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的根據。該規定與《批複》相比較在一定程度上完善了我國的非法證據排除規則。有的學者認為第69條的規定是補強證據規則。新的規定突破了過去未經對方當事人同意私自錄製的視聽資料不能作為證據的限制，對於視聽資料證據能力的判斷經歷了一個「須經對方當事人同意」到「以合法手段取得、無疑點」的過程。比較前後兩個司法解釋，《規定》的啟動是我國民事訴訟工作中的一大飛躍，它將有利於民事審判工作的進一步發展。

但是這裡還存在著一個問題，司法實踐中尤其是民事訴訟中的當事人絕大多數是採用私錄的辦法來獲取視聽資料的， 即人們通常理解的「偷錄偷拍」。如何來界定該種行為的性質?筆者認為: 不能一概加以肯定或者否定，應當具體問題具體分析。根據《規定》「偷拍偷錄」的手段不是非法證據排除規則的依據。一方面對於視聽資料有無證據能力關鍵在於其取得是否侵害了他人的合法權益或違反了法律的禁止性規定，另外利用補強證據規則看其是否存在疑點。

首先，錄製者錄製的是自己與另一方訴訟當事人之間的談話、行為等活動，不過是再現事實發生和發展過程的一種表達方式，並不是錄製他人之間的談話，所以只要不構成對對方當事人的隱私權等合法權益的侵害，不論採用什麼方式獲取都可以作為認定案件事實的根據。其次，錄製的內容是對具有法律意義的民事活動的記錄還是涉及他人隱私、商業秘密等。從實踐來看當事人一般錄製的是具有法律意義的民事活動的記錄，不構成對他人合法權益的侵害。再次，被錄製者的表達是在意志自由的情況下做出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。如果被錄製者雖然對錄製活動不知情但是其意志處於自由的狀態，那麼他的談話及行為也是其內心真實意思的表達，所以不存在侵權的問題。為此，民事證據在確立非法證據排除規則時應持比較寬容的態度，既要考慮到民事訴訟雙方當事人的平等地位還要注重民事訴訟當事人取證之現實性。另一方面，在被錄製者不知情的情況下製作的視聽資料並非都屬於「偷拍偷錄」。根據公共場合無隱私原則，以公開方式、在公共場合製作的視聽資料，如在海關、機場、銀行等場所安裝攝錄設備是面向不特定的多數人的，並不以被錄製者的同意為前提。這種情況可以不受上述原則的限制。因為這類視聽資料錄製過程的公開性與無選擇性已使它與竊聽、竊錄的行為產生了本質的區別，因此，如果這些公開場所的攝錄設備記錄了有關他人之間的民事糾紛的事實，而當事人又從這些場所取得了這些視聽資料，經過查證屬實，是可以作為定案的根據的。

非法證據排除規則也有其例外，具體而言分五類：(a)實體法上所規定的阻卻之特殊情況:正當防衛、對方濫用權利等;(b)鑒於舉證方實體法上或訴訟上的優先利益及收集方法的違法程度之考慮,被視為不損害程序公正的情形;(c)就違法性及其程度對方負有舉證責任,對阻卻(排除)事由、優先利益等舉證者負有舉證責任;(d)善意的例外,如果執行搜查、扣押的偵查機關本於善意相信自己執行的行為是合法的，縱然事後確認該搜查、扣押行為違法，則因此得到的證據不在排除之列，例外的可以被保留下來;(e)反駁的例外,一些非法的證據不能直接作為認定被告人有罪的證據，但可以用來反駁被告人，證明其前後陳述的矛盾，降低其可被信任的程度。

第六十三條 證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規定的除外。

當庭出示，對於視聽資料而言當然是要當庭播放。播放完後再由控辯雙方對此發表意見。

有時候辯方在庭前就看過，於是控方在庭上就念個證據名稱，但沒有播放，這其實是不大規範的，嚴格來說也是違反訴訟程序的行為，這樣的證據不能作為定案依據。

法律的「另有規定」，我印象中似乎沒有。

本解釋的「另有規定」，我覺得大概是指幾乎沒什麼人知道的第220條第二款：

（第一款略）

對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和法庭庭外調查核實取得的證據，應當經過當庭質證才能作為定案的根據。但是，經庭外徵求意見，控辯雙方沒有異議的除外。

有關情況，應當記錄在案。

這一條的規定，主要是對庭後補充的一些量刑方面的證據，控辯雙方都不大可能會有異議的，比如自首、立功、累犯、賠償諒解之類的材料，如果要專門再開第二次庭來質證，不僅浪費司法資源，而且因為案件要排期，會拖延結案，所以對這種明顯雙方都不會有爭議的證據，跳過法庭質證，直接在庭外徵求雙方意見並記錄在案即可。