投融資Term Sheet里那些投資人優先權，在中國受法律保護嗎？

01-13

中國的私募投資協議都是學的美國，但協議里投資人的優先權是在美國的商業環境和法律環境里建立起來的，在中國的法律實踐中，是否認可這些優先權呢？
例如，常見的投資人的優先權有：
（1）優先分紅權；
（2）優先清算權；

（3）反稀釋；
（4）拖售權；
（5）跟售權；
（6）贖回權；
（7）跟投權；
（8）優先投資權；
（9）董事任命權；
（10）一票否決權；
（11）轉換權；
（12）其他。

有些權利的司法實踐我是知道的，哪位大神能系統地總結一下？

靜態地看，這些優先權的法律效力大多數都沒有問題。然而，投融資雙方的地位變化並不是靜態的，企業的運作也不是靜態的，這些優先權也不是獨立於其他協議條款存在的。

有句法諺叫「沒有救濟，就沒有權利。」當考慮了這些投資人優先權的可訴性，訴了以後勝訴的可能性，以及強制執行的可行性，結論不知道會不會讓投資人和用慣了模板的非訴律師大吃一驚。

先來張總表：

說明：

（1）脫離具體案情談法律結論都是耍流氓，不同的企業類型、不同的交易架構、不同的協議安排、不同的事實基礎都會對結論產生影響，所以表中的結論只是一般總結，個案中可能有不同認定。歡迎把個案拿出來探討，但如果想用個案打答主臉還是算了吧。

（2）每項優先權的具體含義我就不普法了，但對有歧義的做個解釋。優先投資權在本文中特指創始團隊開始新項目時，投資人優先投資的權利；轉換權在本文中特指投資人將其在A項目中的權益映射到B項目，或轉換為B項目的權益的權利。

（3）「訴訟可行性」考慮了可訴性和勝訴可能性，其中勝訴又包括兩種可能性，一種是實現了原來的優先權，另一種是雖然勝訴，但得到的是其他救濟而未能實現原來的優先權；「強制執行可行性」考慮了勝訴後被告的履行能力和其他強制執行的現實障礙，以及強制執行的效果（例如雖得到強制執行，但時機的喪失導致商業利益的實際損失）；兩者均以星級表示，三星最高，一星最低。

這個問題太大，細說的話可以寫博士論文了，所以僅就表中所列部分投資人權利稍作分析。

一、優先分紅權

（1）如果有限責任公司不分紅，法院能否強令公司分紅？答案是有盈利又有分紅的股東會決議的話，法院才能判公司分紅。

（2）那公司不出分紅的股東會決議呢？畢竟投資人是小股東，如果大股東不配合，做不了分紅的決議。抱歉，這時法院通常不會越殂代皰幫股東會做決議。

（3）那如果公司出的決議違反了優先分紅權約定呢？你的優先分紅權寫到章程里了嗎，《公司法》只說了股東會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以請求人民法院撤銷，沒寫到章程里的話，撤銷決議的法律依據何在？

（4）如果公司出的決議違反了優先分紅權，還沒來得及起訴撤銷，公司就把分紅給了各個股東怎麼辦？理論上決議被撤銷後股東應當返還給公司，注意不是返還給投資人哦。但返還公司後，大股東又不同意分紅了怎麼辦？

（5）追究大股東違反投資協議的違約責任吧，等等，先看看投資協議里違約責任是怎麼寫的。什麼，只寫了違約要賠償守約方損失？投資人預期可獲得的分紅可不算損失哦。

二、對賭

單從效力上講，大體原則上投資人與創始股東之間股權調整、利潤補償、回購的對賭機制是有效的；投資人與公司之間回購的對賭機制是無效的，利潤補償的對賭機制可能有效。但也有很多例外，具體見我的專利文章：從判例看對賭條款效力的影響要素 - 識君瞰法 - 知乎專欄

從訴訟可行性和強制執行的可行性來講，對賭這兩方面的可行性還比較高，但在個案中很可能受到創始股東履行能力等因素的影響。

三、創始股東股權轉讓限制

對於股權轉讓限制，投資協議中可能約定：「創始股東直接或間接地出售或以其他方式轉讓其直接或間接在公司中所持有的股權的，應徵得投資人的事先書面同意。」

如果創始股東的股權轉讓限制沒有寫到章程里：

（1）假設創始股東向公司其他股東轉讓股權，股東會由於創始股東的投票權占多數而決議同意轉讓，投資人將很難依據投資協議里的約定來撤銷股東會決議和股權轉讓協議；

（2）假設創始股東向公司股東以外的第三方轉讓股權，投資協議中的股權轉讓限制約定甚至可能與投資人在《公司法》和公司章程下的優先購買權衝突，因為（i）如果投資人不同意創始股東轉讓股權的話，按投資協議他不出具書面同意就行了，（ii）但不回應按照《公司法》和公司章程可能被視為同意轉讓，（iii）如果投資人書面回應表示不同意，那按照《公司法》和公司章程投資人應當購買該股權；

（3）假設創始股東私下以代持的形式將股權轉讓給第三方，投資人可能根本沒有行使合同權利的機會，等到發現轉讓及代持的時候，又可能受制於善意第三人之類的因素導致股權轉讓限制事實上難以發揮作用。

所以一定要把股權轉讓限制寫進章程，同時把違反股權轉讓限制的違約責任寫清楚（例如賠償金額的計算方法）。

四、創始股東股權分期兌現

這個是典型的從美國的投融資協議里抄過來的約定，在英美法系下可以操作，在中國法下幾乎只是個君子協定。

例如真格基金的一頁紙Term
Sheet有一條「各創始人25%的股份將於交割後一年內悉數歸屬，各創始人其餘75%的股份將在之後三年內等額分期歸屬」。如果這條約定是在境內公司操作，會面臨無法實際執行的困難。

（1）章程的重要性在上文有涉及，但這條約定可能無法寫到章程里。

（2）如果創始股東在限定的期限內離職，通常會要求其將未兌現的股權轉給其他股東和/或投資人。但創始股東拒絕轉讓呢？即使投資人起訴或提起仲裁，因案件不僅涉及違約的創始股東和投資人，還涉及到其他的股權受讓方，判決/裁決結果存在非常大的不確定性。

五、跟售權、拖售權、優先投資權、轉換權、反稀釋

跟售權、拖售權、優先投資權、轉換權，以及反稀釋中的某些機制，在中國法下的境地與創始股東股權分期兌現類似，都屬於缺少牙齒的君子協定。不再展開。

自己的作業自己做。。。

只能說都是可以有效的。

但其實在的保障是需要實控人的違約責任+表決制度等結構設計的。歸根到底就是一個債權保障，一個股東間權力制約。

個人覺得，這就像搭積木，了解物理法則(是否需要合法可以再議)，然後考慮重力(各方都是理性的人)，考慮平衡和穩定，考慮積木消耗(操作成本)，考慮美觀(有些客戶、領導對繁瑣又嚇人的條款很反感)，考慮拆或修的方法(違約、意外導致的變化或索性清算)等等。

其實挺好玩的，沒啥是不能想不能談的。(? ??_??)?

有些權利的司法實踐我是知道的……你既然已經知道一些了，幹嘛不拋磚引玉呢？

你先說說你的看法唄

我曾經創立過公司並接受風投，你所列的各種均在投資協議中，第一法律保護，第二圈內認可，第三翅膀硬了才有機會改變，才有討價還價的資格。最好是自己強大一點才引風投，不然所有優先權一樣不能少，離開風投的同意什麼都不能幹。

在不違反現有法律法規的規定和不侵害公司及其債權人利益的前提下，雙方基於真實的意思表示就投資條款達成一致意見的，實踐中為了促進交易的順利進行，保障當事人的真實意思表示，對投資條款是認可的。