阿里巴巴註冊的「雙十一」商標可以禁止其他商家使用指代日期的詞語「雙十一」嗎？

01-13

佩服阿里巴巴集團的知識產權意識，把「雙十一」申請為商標進行品牌保護很有創意，並且在11月11日前夕和京東進行市場競爭的白熱化階段祭出商標這
個法寶，確實是一支既打擊競爭對手又為自己加強宣傳造勢的奇兵，但我的觀點是，囿於「雙十一」這個名稱本身的限制，此案後續的博弈會延續很久，而且弄不好
這個商標可能會被無效，變成一個一次性使用的武器。下面是筆者的分析：

一、阿里巴巴為什麼在獲得商標一年多才開始維權？

根據
商標局網站的檢索結果，阿里巴巴集團獲得第35類廣告、替他人推銷等服務項目的「雙十一」註冊商標的時間是2012年12月底，考慮到三個月公告期和商標
證列印時間的因素，其獲得商標註冊證的具體時間應該為2013年4至5月間。這個商標如果要用，最早應該在去年就可以維權了，為什麼要拖一年多，到今年
「雙十一」促銷前才用？

如果我在阿里巴巴集團法務部負責商標工作，也一定會慎重考慮這個維權的事情，我國《商標法》規定僅有本商品的通用名
稱、圖形、型號的或者僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標誌不得註冊為商標，但這些標誌經過使用取得顯著特徵，並便於
識別的，可以作為商標註冊。「雙十一」這個名字指的就是11月11日的商家促銷活動，依照前述規定可能會被認定為商家11月11日集體促銷的通用名稱，也
可能被認定為是一個表示促銷時間的描述性標識。

如果對第35類「雙十一」商標申請進行審查的商標局審查員對互聯網比較熟悉，應該會初審駁回
這個申請。因為這個標識更應該屬於公共領域而不是作為一個企業的知識產權。即便阿里巴巴要取得這個商標，也應該通過複審提交這個商標已經經過使用獲得顯著
性的證據才行。但阿里巴巴既然已經輕鬆的直接獲得了這個商標，而這個商標的顯著性又存在先天不足，在使用的時候就要慎重考慮怎麼用，因為如果使用不當，商
標可能會被無效，煮熟的鴨子也會飛。

二、京東法律上有哪些反制「雙十一」商標的措施？

從目前的進展看，京東更傾向於從諷刺阿里壟斷「雙十一」的市場宣傳角度進行反制，但實際法律上他們也是有很多武器的：

1、正面進攻，對「雙十一」商標提起無效程序。

《商
標法》第四十四條規定：已經註冊的商標，屬於通用名稱或描述性標識的，其他單位或個人可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。商標評審委員會應當自收
到申請之日起九個月內做出決定。也就是說，如果京東向商評委討說法的，九個月就可以拿到初步結果，當然，對商評委的評判不服的，後面還可以進行行政訴訟。
不過，對京東的無效申請，阿里巴巴也可以進行抗辯：雖然雙十一是一個描述性商標，但阿里巴巴通過自己的使用已經使這個名稱具有了顯著性，因此應當受到法律
保護。

2、發送反通知函給媒體，告知不侵權。

既然阿里巴巴可以給媒體發函告知京東侵權，京東也可以發反通知函告知不侵權。京
東的理由可以是，京東對「雙十一」的使用是描述性的，就是特指11月11日進行的促銷，因此是合理使用，不構成侵權。之前北京高院曾經規定過構成合理使用
商標標識的三個要件：使用出於善意、不是作為自己商品的商標使用、使用只是為了說明或者描述自己的商品。但即便京東目前的使用基本符合這些條件，問題是收
到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒體，他們對此事是否侵權可能並不清楚，因此，反通知函的效果其實還是取決於後續的溝通力度，這是對雙方市場部門執行力的
考驗。

3、提起確認不侵權之訴。

京東可以向所在地法院提起訴訟，要求法院確認其對「雙十一」的使用並不侵犯阿里巴巴公司的商
標權，如果有必要，還可以申請訴訟禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒體發送侵權通知函。當然，這個技術上有點難度，但京東和阿里巴巴的商標博弈本質還是互聯
網企業的市場競爭，做得有想像力一點才符合互聯網的競爭特色。

不得不說，阿里的知識產權保護意識是令人敬佩的，在2011年，雙十一網購概念尚未真正形成時，其就已經提出了「雙十一」商標的註冊申請。我們也注意到，各大電商平台確已不再使用帶有「雙十一」字樣的宣傳，例如京東使用的是「京東11·11」，1號店是「11·11為你脫光」，聚美優品是「11·11來了」，亞馬遜則使用的是「11·11折學」。看來，各大平台雖然對阿里的行為詬病有加，但卻也為避免侵權作出了一定的應對。

不過阿里的「雙十一」商標真的「成功」了嗎？

商標的基本功能

經過簡單的檢索，我們發現阿里在第35、38、41類下分別完成了「雙十一」「雙十一狂歡節」「雙十一網購狂歡節」「雙11狂歡節」及「雙11網購狂歡節」的商標註冊申請。在之前的文章中，我們提到過，對於某一商品或服務的「品牌情結」往往源於其外在標註的商標，商標宛如一條路徑，引導我們走向特定而唯一的商品或服務。當我們看到蘋果的標識，不論其以什麼樣的顏色呈現，我們都會聯想到Apple公司的產品或者Apple Store 的 Genius Bar；當我們看到Nike的標識，會想到Nike公司的產品，這些例子正體現了商標的基本功能——識別商品或服務的來源。是否侵犯商標權的關鍵亦在於被控侵權標識是否破壞了商標的識別功能，即相關公眾是否對商品或服務來源產生了誤認，或者認為其來源與某一註冊商標的商品或服務有特定的聯繫。

「雙十一」的顯著性與識別性

在我們的印象中，「雙十一」最初因其特殊的構成——四個孤獨的「1」——被人為的臆造成了「光棍節」，一個充滿了孤獨、苦澀與寂寥的節日。2009年，天貓（當時的淘寶商城）首次嘗試在11月11日舉辦促銷活動，希望在這個十一黃金周與聖誕季中間、秋冬交際之日打造一個淘寶商城的專屬節日，增強消費者對淘寶商城的印象。此時「雙十一」與淘寶商城之間的一一對應的關係是非常明顯的。爾後，隨著眾商家的跟隨，這一淘寶商城的節日逐漸演變成了線上乃至線下購物節的代名詞，而這一噱頭也確實讓商家們賺得盆缽滿盈。從此11月11日不再像其他日立上的日期一樣平淡無奇，更不再孤獨，它登上了商家們的廣告宣傳詞，披上了新興「節日」的新裝，也被笑稱為「網購狂歡日」，「滑鼠亂按日」，「網購達人剁手日」，「男朋友和老公修改網銀密碼日」等等。

《商標法》第十一條將通用名稱、缺乏顯著特徵的標誌列為不得作為商標註冊的標誌。一般認為，商品或服務的通用名稱指的是在某一範圍內約定俗成，被普遍使用的、為消費者廣泛接受的某一類商品或服務的名稱。例如「蛋糕」在食物商品上屬於通用名稱，但是其註冊在通信設備上則不構成通用名稱。商標的顯著性又稱為商標的識別性或區別性，《商標法》第九條要求商標「具有顯著特徵，便於識別」，即其使用在具體的商品或服務上時，能夠讓消費者覺得，它應該或者是指與商品或服務的特定出處有關。這種識別性可以認為包含兩層含義：一、人們看到某個標誌時，能夠意識到這是一個表明商品來源的商標；二、意識到這是商標後，能夠將其與其他商標進行區分。對商標顯著性判斷的時間為申請人提交商標註冊申請之時。「雙十一」本是一個並不存在的詞語，屬於臆造詞。雖然其指代了特定的日期，但作為網購促銷活動的代名詞可以認為其始於淘寶。也就是說，在阿里註冊的幾個商品使用範圍內（第35類：廣告、商業經營、商業管理、辦公事務；第38類：電信；第41類：教育、提供培訓、娛樂、文體活動），2011年時「雙十一」或「雙11」並非通用名稱，其被核准註冊應該是無可非議的。

淪為通用名稱？

頗為不幸的是，在商標註冊申請的漫長過程中，「雙十一」和「雙11」經過各大電商、媒體的廣泛使用，似乎漸漸失去了其原有的顯著性，可能將悲劇性的向通用名稱靠攏。根據百度百科的顯示，自淘寶商城2009年發起了「雙十一」活動之後，「每年的11月11日以天貓、京東為代表的電子商務網站一般會利用這一天來進行一些大規模的打折促銷活動，以提高銷售額度。成為中國互聯網最大規模的商業活動」。筆者對前幾年各大商家的宣傳資料進行了一番簡單檢索，發現自2011年起，陸續有電商使用帶有「雙十一」或「雙11」字樣的宣傳海報。2012年之後，實體商店也紛紛打出標註「雙十一」或「雙11」的廣告，加入促銷大軍，與電商一拼高下。這樣一來「雙十一」一詞成了一個與購物聯繫起來的特殊日子，一場打折購物活動，其作為商標與阿里、淘寶、天貓之間的聯繫似乎也在逐漸消失。這一點通過消費者和媒體的措辭也不難發現：「『雙十一』那幾天，每天心情都是火燒火燎的」「面對即將來臨的『雙十一』」「『雙十一』近在咫尺」「隨著網購的普及，『雙十一』日漸成為『喜大普奔』的全民消費日」……筆者作為一個不使用淘寶但經常網購的消費者，確也未覺得「雙十一」是個與某個商家具有緊密聯繫的商標，鋪天蓋地的「雙十一」只能刺眼的提醒筆者：慶祝自己單身的同時要記得看好錢包。

因而，阿里雖然手握「雙十一」的商標，但也存在因該「註冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱」有被撤銷的危險（參見《商標法》第四十九條第二款）。一個比較典型的例子就是我們熟悉的「優盤」或「U盤」，其在2001年被深圳朗科公司成功註冊商標，2002年即被他人申請撤銷。商標評審委員經審查認為「眾多同行業經營者和消費者已經普遍將『優盤』作為一種新型的計算機移動存儲器的商品通用名稱加以使用。如果允許原告將該商標獨佔，就會妨礙同行業其他經營者正當合理使用這一名稱，也會導致消費者的誤認。」最終，「優盤」商標被認定為通用名稱予以撤銷。

另外，對於「註冊商標中含有的本商品的通用名稱……註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用」（參見《商標法》第五十九條第一款）。是否屬於「正當使用」取決於使用人的使用方式是「商標性使用」還是「描述性使用」。如果一個辭彙按照商業慣例或消費者習慣，在該辭彙與特有商品或服務之間並沒有建立聯繫，而是被大眾理解為另一種含義、指向而被使用的，不應構成商標性使用。在「Owen」商標侵權案 中，原告發現被告生產了印有「OWEn10」字樣的運動服，以侵犯其「OWEN」註冊商標為由將被告訴諸法院。一審法院認為：被告在其產品的廣告宣傳單中，使用的是英國足球運動員歐文的個人形象。故被告公司在其生產的商品中使用「OWEn」的字母組合，利用的是英國足球運動員歐文在消費者中的影響力，而非原告的商標「OWEN」，客觀上也不會使公眾產生混淆。因而如果他人對「雙十一」的使用是一種描述性使用，具有其他明確的含義，不會導致混淆時，阿里的註冊商標雖然受到法律的保護，卻亦恐難以禁止他人的正當使用。個人覺得，該抹眼淚的是阿里才對。

不過京東商城也已於去年底提交了「京東雙十一」的商標申請，申請的核准使用範圍包括第35、38、41類。如果阿里的「雙十一」商標淪為通用名稱，對京東的商標註冊也將產生影響。接受阿里的號召，「同仁共同做大『雙十一』購物節」是否也不錯呢？

肯定可以使得很多電商不使用「雙十一」這三個文字（主要原因是很多電商怕麻煩，避免不必要的爭訟，下詳），但是絕對不可能起到禁止競爭對手的目的。

個人認為，在11月11日推廣活動，並使用「雙十一」文字，不會構成侵權。我們目前談論的「雙十一」，包括電商所在使用的「雙十一」或類似描述，正是指公曆的11月11日，又被民間稱為「光棍節」，進而發展成電商的年度折扣活動。這裡說的「雙十一」是一個公曆日，不特指特定的服務供應商，因此實踐中想主張侵權是非常非常難的，尤其是阿里巴巴目前自己都沒有把這個「雙十一」作為提供日常服務的商標使用起來…

而且，既然CTMO批准了這個商標申請，那麼很顯然，CTMO在這裡完全沒有把「雙十一"理解為一個單純的日曆日，否則作為日曆日，嚴重缺乏顯著性，肯定不會獲批。

當然，京東等競爭對手的內部法務或者外部律師，為了避免自身的職業風險，也為了公司避免不必要的訴訟，肯定會建議繞過「雙十一」三個字。

其實，競爭者完全可以通過使用其他文字比如「11.11」來繞過目前的障礙，做得更過一點的還可以向CTMO申請宣告無效。

阿里的這招，很奇葩，不過效果么...我還是關心誰家的價格真的是「神價格」不是么...

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題外話，「11.11」的顯著性更差，CTMO應該不會通過了吧，不然我真的要跪了...

我只是把別人喝奶茶的時間用到了搶注商標上。——馬雲

大概最後會和U盤、吉普一樣吧。

阿里巴巴造了一個這樣的大勢，裹挾著眾商家恨得咬牙切齒也不得不參與。還有必要去禁止嗎？

不許用雙十一，可以用雙11嘛~

那趕緊註冊雙十二啊！

我個人認為，上述幾位答主的答案有些偏頗。理由如下：

1，「雙十一」並非固定的片語搭配，也並非特定指向是11月11日這個時間。只是對網購的特定消費群體而言，雙十一會讓人聯想到這個特定的日期，但從字面上的含義來說，並不會產生歧義。因此，它具有顯著性。

汗，剛剛順手查詢了一下，確實有人對雙十一提出無效宣告，沒有成功。那就沒有必要再說下去了，顯然，上述幾位答主的理由並不成立。