涉及公司的異地經營、超範圍經營、無證無照經營各自之間的區別和聯繫以及法律適用行政處罰方面是怎樣的呢？

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想請問一下尊敬的各位在實踐當中異地經營、超範圍經營、無證無照經營之間的區別和聯繫以及法律適用行政處罰方面是怎樣的呢？

首先，何謂經營行為？

現行法律法規中，未見對「經營行為」的明確定義。一般來講，貿易行為是指直接或者間接從事職業性買賣活動的行為，或者因職業性買賣活動直接或者間接產生的行為，包括促銷、為銷售而儲存、承諾銷售等行為。而《反不正當競爭法》第二條將「經營者」界定為，從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。類似地，可考慮將「經營行為」界定為，以營利為目的直接或間接從事職業性商品生產、商品買賣、服務提供的行為，以及因前述職業性營利活動而直接或間接產生的行為（包括促銷、為銷售而儲存或展示商品、承諾銷售等行為）。

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其次，何謂無證無照經營？

根據國務院《無照經營查處取締辦法》第二條、第四條、第二十一條，以及工商總局《企業經營範圍登記管理規定》的相關規定，無照經營是指依法應當取得而未取得營業執照，擅自從事經營活動的行為；無證經營，則是指依法應當取得而未取得許可審批證件，擅自從事相關許可經營項目的行為。這裡的「證」，是指相對於營業執照的許可審批證件，包括工商營業登記前置許可證件，也包括工商營業登記後置許可證件。目前，工商營業登記前置許可項目得到較大控制，大量地改為工商登記後置許可。無照經營與無證經營，經常會大量交叉，存在單純無照經營（僅需辦照無需辦證，如從事服裝零售等）、既無照也無證經營、有照無證經營、有證但無照經營等情形。

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第三，對無照經營行為如何適用法律進行查處？

《無照經營查處取締辦法》第四條第一款和第五條，授權工商部門對無照經營行為適用該《辦法》進行查處。第十四條第一款，設定了工商部門對無照經營行為依法予以取締、沒收違法所得、罰款等行政處罰。第十四條第二款，則明確了轉致規定：「對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。」主要是專項行業法律法規對特定行業的無照經營行為，另設行政處罰的從其規定，如《文物保護法》、《拍賣法》、《郵政法》、《旅遊法》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《印刷業管理條例》、《出版管理條例》、《糧食流通管理條例》等

《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項，將「超出核准登記的經營範圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的違法經營行為」，與無照經營行為一道進行查處。此處「許可證或其他批准文件」，是指工商登記前置許可。即，對企業、個體工商戶有營業執照但超出其核准登記的經營範圍，未取得前置許可證件而擅自從事相關經營的超範圍無證經營，工商部門可適用《無照經營查處取締辦法》或專項行業管理法律法規進行查處。而對於有照企業、個體工商戶超出其核定經營範圍，擅自從事一般經營項目或者後置許可經營項目的，則屬於一般的超範圍經營，工商部門只能根據其主體類型適用相應的登記法規，如《個體工商戶條例》、《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合夥企業登記管理辦法》、《個人獨資企業登記管理辦法》、《農民專業合作社登記管理條例》進行處理（除《個體工商戶條例》、《企業法人登記管理條例》對擅自改變經營範圍等登記事項直接設定罰款處罰外，《公司登記管理條例》、《合夥企業登記管理辦法》、《個人獨資企業登記管理辦法》對擅自改變經營範圍等登記事項的行為是先責令改正，逾期不改才作罰款處罰），而不能適用《無照經營查處取締辦法》或專項行業管理法律法規進行查處。

對於無證經營行為，一般是由相應的許可審批部門依照專項許可法律法規進行查處取締。《無照經營查處取締辦法》第四條第二款還進一步明確，對於無證且無照經營行為、有照但超範圍且無證經營行為，公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、葯監、安全生產監督管理等許可審批部門也應當依照法律、法規賦予的職責予以查處，但不得違反「一事不再罰款」原則。該《辦法》第十七條還規定，對於無證且無照經營行為、有照但超範圍且無證經營行為，如果其他相關法律、法規設定行政處罰，則許可審批部門應當依照《無照經營查處取締辦法》第十四條第十五條第十六條實施行政處罰。

行為人若未依法取得營業執照，且擅自冒用有限公司股份公司或其分公司名義、合夥企業名義、個人獨資企業名義從事經營活動的，還可適用《公司法》第210條、《合夥企業法》第95條、《個人獨資企業法》第37條處罰。

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第四，哪些情形屬於依法應當辦理營業執照的情形？

《無照經營查處取締辦法》第二條有關「任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營」的規定，潛含著認定無照經營應當以法律、法規明確規定相關經營應當辦理營業執照為前提。那麼，哪些經營情形應當辦理營業執照呢？

根據《民法通則》及其他法律法規的規定，在我國的民事主體類型主要是：自然人（公民）、法人和其他組織。其中，自然人中包括個體工商戶、個人合夥和農村承包經營戶，法人和其他組織中主要包括機關、事業單位和社會團體法人及其派出機構或分支機構、企業法人及其分支機構、不具備法人資格的企業及其分支機構、民辦非企業單位。國家機關、事業單位、社會團體和民辦非企業單位，都不得從事以營利為目的的經營活動。

《民法通則》第二十六條規定，公民在法律允許的範圍內，依法經核准登記，從事工商業經營的，為個體工商戶；其第三十三條規定，個人合夥可以起字型大小，依法經核准登記，在核准登記的經營範圍內從事經營。即，自然人從事工商業經營活動，應當作為個體工商戶辦理工商登記領取營業執照。《民法通則》第三章第二節「企業法人」、《企業法人登記管理條例》以及公司法、合夥企業法、個人獨資企業法等專項企業登記法規，則明確從事經營活動的企業以及其他經營單位，都應當依法辦理工商登記取得營業執照。

目前，國家法律法規或政策明確不需要辦理營業執照的經營行為有：（一）農村承包經營戶明確不需要辦理營業執照。（二）據《無照經營查處取締辦法》第二十一條規定，農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農副產品無需辦理營業執照。（三）《中共中央國務院關於促進農展增加收入若干政策的意見》（中發[2004]1號）規定，「對合法經營的農村流動性小商小販，除國家另有規定外，免於工商登記」，即無需辦理營業執照。（四）自然人通過淘寶等第三方網路交易平台從事經營的，目前不強制辦理營業執照。（五）非農民從事種植養殖業的，目前不強制辦理營業執照。（六）某些地方對特定情形的經營活動明確無需辦理營業執照，如，最近海南規定自2016年1月1日起，以下三種情形免予辦理工商登記，實行備案管理：無固定經營場所的攤販，在集貿市場內銷售自產農副產品的農民，在政府為解決下崗職工、殘疾人、低收入者等就業以及為調節供求關係而設置的服裝、飲食一條街及早市、夜市等場所經營的自然人或家庭（見：【海南三種情形免辦營業執照】明年1月1日起... 來自中國工商報）。

律師事務所的主體資格確認，倒是非常特殊。國務院辦公廳《關於清理整頓經濟鑒證類社會中介機構的通知》（國辦發[1999]92號），將律師事務所與會計師（審計）事務所、財會諮詢公司、稅務師事務所，以及各種資產評估、價格鑒證、工程造價審計（審核、諮詢）等機構一道作為經濟鑒證類社會中介機構進行清理整頓，實行脫鉤改制。國務院辦公廳國辦發〔2000〕51號文件《轉發國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組關於經濟鑒證類社會中介機構與政府部門實行脫鉤改制意見的通知》，則進一步明確脫鉤改制目標是使中介機構真正成為自主經營、自擔風險、自我約束、自我發展、平等競爭的經濟組織，進一步明確律師事務所等經濟鑒證類社會中介機構脫鉤改制報告經行業主管部門審查批准後，到登記管理機關辦理重新設立手續。會計師（審計）事務所、財會諮詢公司、稅務師事務所等經濟鑒證類社會中介機構，均已按企業登記辦照確認民事主體資格。《律師法》本身未明確律師事務所到底屬於國家機關、企業、事業單位、社會團體還是民辦非企業單位中的任何一種，只是規定申請設立律師事務所的，由省級以上司法行政部門審核，頒發律師事務所執業證書。但司法部一直不同意放權，不同意律師事務所辦企業登記或民辦非企業單位登記。司法部曾先後發文：《司法部關於律師事務所不應進行工商登記的通知》（司發〔1990〕056號）、《關於律師事務所不進行民政登記的批複》（司復〔2000〕4號）、

司法部《關於合作和合夥律師事務所基層法律服務所、法律援助中心應否納入民辦非企業單位登記的批複》（司復[2000]8號），其堅持認為：律師事務所是依據《律師法》及《律師事務所登記管理辦法》設立的律師執業機構，律師事務所經司法行政機關審核登記後依法成立，不應再進行民政、工商等形式的登記。因此，目前，律師事務所無需辦理營業執照。

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第五，異地經營都必須另辦營業執照嗎？

根據《行政許可法》、《對〈關於提請解釋《中華人民共和國行政許可法》有關適用問題的函〉的復函》（國法函[2004]293號）的規定，以及國家工商局《關於企業法人持原登記機關營業執照在異地從事經營活動有關問題的答覆》（工商企字〔1996〕第233號），已取得營業執照的企業，可以到異地開展經營，不一定要在異地另行辦理營業執照，但屬於另設分支機構等經營機構的應當另辦營業執照。

1、國法函[2004]293號文件規定：「只要申請人取得的行政許可的適用範圍依法沒有地域限制，被許可人在一個地方取得了行政許可，就可以在全國範圍內從事被許可的活動，無需在其他地方再次申請同一行政許可或者目的相同的行政許可。例如，一個建築企業在某地依法登記、取得營業執照後，就可以在全國範圍內參加投標、承攬建設工程，無需在其他地方再次申請登記、辦理營業執照。但是，如果為了方便生產經營活動，在某地依法設立的企業擬在其他地方設立分支機構或者投資設立獨立核算的法人，則應當按照有關法律、行政法規等的規定申請辦理登記、領取營業執照。」《行政許可法》第八十一條：「公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法採取措施予以制止，並依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

2、國家工商局《關於企業法人持原登記機關營業執照在異地從事經營活動有關問題的答覆》（工商企字〔1996〕第233號）曾規定：「企業法人可以在異地從事經營活動，各級工商行政管理機關應加強對此類經營活動的監督管理。但在什麼情形下企業法人應申請增設分支機構的登記，什麼情形下可不需要登記，《企業法人登記管理條例》及其施行細則沒有明確規定，有待進一步研究。」

3、《公司法》第十四條：「公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。」《公司登記管理條例》第四十五條：「分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。分公司不具有企業法人資格。」

4、《合夥企業法》第十二條：「合夥企業設立分支機構，應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記，領取營業執照。」

5、《個人獨資企業法》第十四條第一款：「個人獨資企業設立分支機構，應當由投資人或者其委託的代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記，領取營業執照。」

6、國家工商行政管理局《關於企業增設經營場所是否要登記管理有關問題的答覆》（工商企字[2000]第103號）：「企業的住所只能有一個。依據《企業登記管理條例》登記註冊的企業法人設立或變更經營場所均應到登記機關辦理登記，經營場所沒有數量限制；《公司登記管理條例》未規定「經營場所」為登記事項，公司在住所之外設立的經營場所應按分公司進行登記。」國家工商行政管理局曾在《對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答覆》（工商企字[2000]第203號）中進一步明確：「企業在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設點從事經營活動，應當根據其企業類型，辦理相關的登記註冊。其中，公司在住所以外的場所從事經營活動，應當申請辦理設立分公司登記；非公司企業法人在其住所以外的場所從事經營活動，則應區分所設經營場所，是在其登記主管機關管轄地域以內還是以外的不同情況，分別申請辦理增設經營場所變更登記和設立分支機構的營業登記。」——這兩份文件，雖然在近年被先後廢止，但依照國法函[2004]293號文件、《公司法》等登記法規，企業在其住所外另設經營機構仍應另辦營業執照。

——因此，依法成立領取營業執照的有限公司、股份公司，在其住所外設立的經營場所，應當按分公司進行登記依法領取分公司營業執照。如果該有限公司或股份公司未經登記取得分公司營業執照，擅自在住所外設立經營場所開展經營活動，就違反了《公司法》第十四條、《公司登記管理條例》第四十五條的規定，構成了未取得分公司營業執照擅自設立分公司開展經營的「無照經營行為」，根據《行政許可法》第八十一條，應當依照《無照經營查處取締辦法》等法律法規給予行政處罰。

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第六，如何認定有照企業異地（指住所之外）設立的機構是經營機構？

工商總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局工商外企字〔2006〕81號文件印發的《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第二十五條規定：「公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構登記……以辦事機構名義從事經營活動的，由公司登記機關依法查處。」工商總局《關於實施〈關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見〉的通知》（工商外企字〔2006〕102號）進一步明確規定：「法律並未禁止公司辦事機構的存在，外商投資企業可根據業務需要直接設立從事業務聯絡的辦事機構，無須辦理工商登記……禁止其從事經營活動。」也就是說，企業設立的代表機構、辦事機構，若不從事經營活動，就無需另辦營業執照。

不過，《外國企業常駐代表機構登記管理條例》仍然明確規定，外國企業常駐代表機構是外國企業依照在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構，仍需辦理代表機構登記，但這種登記不是營業登記，也不發放營業執照。外國企業常駐代表機構從事營利性活動的，該條例第35條第二款設定了行政處罰，授權登記機關責令改正，沒收違法所得，沒收專門用於從事營利性活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，處以5萬元以上50萬元以下罰款。

因此，有照企業在其住所外（異地）設立的機構，要視其是經營機構還是辦事機構，來確定是否需另辦營業執照。

交通部、國家工商局《關於加強和完善境外航商常駐代表機構和外商投資船務公司辦事機構監督管理的通知》（交水發[1999]第534號）第四條曾規定：「常駐代表機構只能為派出公司在華相關業務提供諮詢、聯絡、宣傳等非經營性業務。常駐代表機構的下列行為為非法，應予以制止，並依照有關規定對當事人予以處罰：（一）從事攬貨並接受訂艙；（二）開設經營性帳戶收取運費或經營性收費；（三）簽發其公司海運提單或多式聯運提單；（四）代表其境外公司與客戶簽訂服務合同；（五）在我境內開具其境外公司票據。」參考此文件，企業所設辦事機構可以從事的非經營活動，應當是僅限於提供本企業相關業務諮詢和宣傳、聯絡客戶、了解市場以及為本企業內部機構和人員提供聯絡等輔助服務，以及其他與營利性交易無直接關係的事務。如果是承攬業務、簽訂本企業營業項目的交易合同（包括本企業產品銷售合同、原材料燃料和設備採購合同、營業商品採購合同等）及其履約行為（包括收購、接收營業商品、原材料燃料和設備供貨商交付的貨物，直接向用戶、消費者及下一級經銷商供應、撥付營業商品），均應認定為經營行為，應按經營機構另辦營業執照。