教唆未成年人犯罪未遂，是從重還是從輕或減輕處罰?

01-12

如題，通常來說，被教唆人未犯被教唆的罪，教唆犯獨立構成犯罪，但可以從輕或者減輕處罰;如果教唆未成年人犯罪，應當從重處罰。那麼如果教唆未成年人犯罪未遂呢?應當如何處罰?我比較傾向於選擇加重，因為一個是應當，一個是可以，但是習題給出了相反的答案。所以，想請較各位，哪個是正確的。希望回答時能給出具體分析，如果能有判決的案例或者引用論文就更好了，謝謝^_^

我理解的提問的意思是：教唆未成年人犯罪，但未成年人實行行為未遂。這種情況下，應在教唆未遂的基礎上從重處罰。

未遂的教唆是否定罪處罰，學界有爭議，樓上有位答主列舉了張明楷的觀點，張從結果無價值論出發，基於共犯從屬性說導出了未遂的教唆不構成犯罪的結論，但基於共犯獨立性說和二元的行為無價值論，亦有學者主張未遂的教唆構成犯罪，應受刑罰處罰，這並不是簡單的主觀歸罪，而是基於教唆人的主觀惡性和人身危險性，審慎研究得出的結論。未遂的教唆是否定罪處罰，形式上是共犯獨立性說和共犯從屬性說的分歧，本質上是二元的行為無價值論與結果無價值掄的衝突。

量刑的時候，對多項量刑情節不是簡單的擇其一，而是綜合這些量刑情節進行考慮。

不同的量刑情節，對刑罰增減有一個幅度，法官根據實際案情在這幅度中作出選擇。

首先是確定涉及罪名的基礎刑，然後根據實際的案情修正基礎刑，最後再把多個量刑情節同向相加、逆向相減，算出最終的刑罰。

犯罪未遂的量刑評價是減0-50%（請注意法條是第23條），被教唆的人沒有犯此罪（第29條第2款）的量刑情節與犯罪未遂一樣，故參照犯罪未遂，對此情節的評價同樣也是減0-50%。

教唆未成年人的從重程度，我省的量刑評價是加0-40%。

因此，量刑情節最終對刑罰的修正是+40%—— -50%，至於實際如何選擇要根據案情判斷，但都不是簡單的非此即彼。

例如，教一個10歲的小朋友殺死他的父母，對這一教唆內容，就會偏重選擇+40%；如果是教小朋友偷父母的錢，這一內容就會偏輕選擇加10-20%

同樣，如果小朋友是聽聽就忘了，在未實施犯罪這情節上會減30-50%；如果小朋友是經過激烈的思想鬥爭才沒有實施，則只減0-20%

這個問題本身就是錯的……

未遂的教唆不構成犯罪。（主觀歸罪嘛）

教唆犯的成立，以正犯實施所教唆之罪（或在客觀的違法構成要件範圍內有重合的罪，例如：甲教唆乙盜竊，乙過後取去搶劫的，甲定盜竊罪的教唆犯。）為前提。

建議題主去看看張明楷老師或是周光權老師的著作吧……或是聽聽講司考的劉鳳科老師的課吧………